第二章 刑罚的适用

• 刑罚的量刑

一、法定的量刑情节

（一）刑法总则中的法定量刑情节

1. 犯罪主体

未成年 老年人	《刑法》第17条第3款：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 《刑法》第17条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
精神病人	《刑法》第18条第3款：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
聋哑人、盲人	《刑法》第19条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

 

2. 犯罪形态

预备犯	《刑法》第22条第2款：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
未遂犯	《刑法》第23条第2款：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
中止犯	《刑法》第24条第2款：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

 

3. 共同犯罪

从犯	《刑法》第27条第2款：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
胁从犯	《刑法》第28条：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
教唆未成年人	《刑法》第29条第1款：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
教唆未遂	《刑法》第29条第2款：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

 

4. 犯罪后的表现

自首	《刑法》第67条第1款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
立功	《刑法》第68条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

 

5. 其他

刑法的消极承认	《刑法》第10条：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
防卫过当	《刑法》第20条第2款：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
避险过当	《刑法》第21条第2款：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
累犯	《刑法》第65条第1款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

 

（二）刑法分则中的法定量刑情节（重要的部分）

《刑法》第164条第4款 【对非国家工作人员行贿罪】	行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《刑法》第390条第2款 【行贿罪】	行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《刑法》第392条第2款 【介绍贿赂罪】	介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《刑法》第171条第3款 【出售、购买、运输假币罪;金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪；伪造货币罪】	伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。
《刑法》第238条 【非法拘禁罪】	具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
《刑法》第241条第6款 【收买被拐卖的妇女儿童罪】	收买被拐卖的妇女儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为不阻碍对其进行解救的，可以从轻、减轻或者免除处罚。
《刑法》第243条第2款 【诬告陷害罪】	国家机关工作人员犯该罪的，从重处罚。
《刑法》第279条第2款 【招摇撞骗罪】	冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
《刑法》第351条第3款 【非法种植毒品原植物罪】	非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。

 

二、酌定的量刑情节

1. 犯罪手段

2. 犯罪的时间、空间、环境条件。

3. 犯罪对象

4. 犯罪的危害结果。

5. 动机。

6. 犯罪后的态度

7. 犯罪人的一贯表现

8. 前科

 

三、累犯

（一）一般累犯

1. 构成要件（必须同时符合！！）

（1）主观条件：前后两个罪都是故意犯罪；

（2）年龄条件：前后两个罪都必须是年满18周岁的时候犯下的；

（3）刑度条件：前后两个罪都是被判或者应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。

（4）时间条件：后罪发生的时间，必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内。

☎ 这里的“前罪刑罚执行完毕”，是指，主刑刑罚且是有期徒刑执行完毕。

    第一，附加刑是否执行完毕，不影响累犯的成立。

    第二，管制是否执行完毕，不影响累犯的成立。

 ☎ 假释期间内又犯罪的，不成立累犯

 ☎ 缓刑期间内又犯罪的，不成立累犯

 

（二）特殊累犯

只有一个要求：前后罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类中的任一类罪。

未成年人也不成立特别累犯。

 

（三）法律后果

1. 应当从重处罚

2. 不得适用缓刑、假释

3. 死刑缓期执行可以限制减刑

 

【栗子帮你来对比】

条件	一般累犯	特殊累犯
前后罪的种类	都是故意犯罪	都是故意犯罪，且是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类中的任一类罪
前后罪的刑度	都是有期徒刑以上的刑罚	不要求
前后罪的时间	后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年内	不要求
年龄	前后罪行为都已满18周岁	多数观点：都已满18周岁

 

四、自首

（一）一般自首

成立条件：

1. 自动投案

2. 如实供述

 

（二）特别自首

1. 主体

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。但是劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施（成立一般自首）不算。

2. 如实供述

（1）如实供述司法机关还未掌握的其它异种罪行的。（如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，虽然可以酌情从轻，但不属于自首）

（2）司法机关或其它办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的。

 

（三）法律后果

可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，免除处罚。

 

（四）单位自首

单位自首中自然人自首的认定：单位自首的效果可以及于个人，但要求个人如实交代。

单位没有自首的，自然人自首的不能及于单位。

 

（五）坦白

1. 一般自首和坦白的区别：一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。

2. 特别自首和坦白的区别：虽然都是被采取强制措施，但是自首是如实供述司法机关尚未掌握的本人扥其他罪行，坦白是如实供述司法机关已经掌握的本人的罪行。

3. 法律效果：以前坦白只是酌定的从宽处罚情节，《刑法修正案（八）》将坦白规定为法定的从宽处罚情节：如实供述自己罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

 

五、立功（量刑过程中）

（一）立功的成立

1. 必须是行为人自己实施的行为，必须有亲为性。

2. 提供的材料必须指明具体犯罪事实，必须要有有效性。

3. 立功的材料来源必须合法。

 

（二）立功的内容

1. 到案后检举揭发他人犯罪行为

2. 提供侦破其它案件的重要线索（需要查证属实）

3. 阻止他人犯罪活动

4. 协助司法机关抓捕其它犯罪嫌疑人（包括同案犯）

 

（三）重大立功

只要检举揭发的他人的犯罪行为在客观上是有可能被判处无期徒刑的，即便该罪过了诉讼时效，或者因为行为人主观上没有责任能力，都是重大立功。

 

（四）立功的法律后果

一般立功：可以从轻、减轻处罚；

重大立功：可以减轻或者免除处罚。

 

六、数罪并罚

（一）适用条件

数罪并罚，是指人民法院对行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。

 

（二）适用原则

1. 附加刑：并科原则，也就是将一个人所犯的数罪分别宣告的各个罪行刑罚绝对相加，合并执行。

 

1. 吸收原则：

死刑（最高刑）+无期徒刑=执行死刑

无期徒刑（最高刑）+其他主刑=无期徒刑

有期徒刑（最高刑）+拘役=有期徒刑

 

2. 对判决宣告的数个主刑为有期徒刑、拘役、管制的，采用限制加重的原则。

限制加重：

（1）死刑+死刑=死刑

（2）无期徒刑+无期徒刑=无期徒刑

（3）最低刑：其中最高的一个罪的刑罚；

    最高刑：总和刑期以下，但是不能过高。上线：管制3年，拘役1年，有期徒刑不得超过20年（总和不满35年），不得超过25年（总和35年以上的）。

 

3. 判决宣告以前，同种的数个罪，不并罚。判决之后，发现有漏嘴的，或者又犯新罪的，要并罚，先处理漏嘴，再处理新罪。

 

（三）漏罪并罚：先并后减

 

（四）新罪并罚：先减后并

 

七、缓刑

  （一）性质

附条件暂缓执行原判刑罚。

 

（二）适用范围

只适用于主刑，不适用于附加刑

 

（三）适用条件

1. 对象条件：

（1）被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；

（2）对审判时不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑。

（3）累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

 

2. 实质条件

根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑的确不再危害社会。

 

（四）考验期

1. 拘役：原判决刑期以上，1年以下，不少于2个月。

2. 有期徒刑：原判决刑期以上，5年以下，不少于1年。

*从判决确定之日起算，不能折抵刑期。

3. 缓刑考验期内应实行社区矫正

 

（五）法律后果

1. 成功：原判刑期不再执行。缓刑考验期内，既没有发现漏嘴、没有犯新罪、没有违规的行为，期满，原判刑罚不再执行。

2. 失败：撤销缓刑，原判刑罚人仍旧需要执行。失败的原因包括：发现新罪、发现漏罪、有违法行为情节严重的、违反国务院有关部门关于缓刑监督管理规定的、违反人民法院判决中的禁止令情节严重的。

缓刑考验期内发现了新罪或者是漏嘴的，或者考验期之后发现考验期内犯新罪的，撤销缓刑，根据69条数罪并罚。