第二章 客观不法要件

✎ 本单元学什么？

判断是否符合某一个罪名的基础框架：

第一步，从事实到法律。通过案例的事实判断可能会是什么罪名。先看这一个罪名有什么客观的构成要件（所谓所谓构成要件，大家可以理解为构成一个罪需要符合的条件），包括行为、结果、对象、因果关系等等。

第二步，从法律到事实。看案例中的事实是不是符合第一步中的构成要件。如果不符合，那就不是犯罪。如果是，那就是“行为很坏”，进入第三步。

第三步，行为很坏，但是不是可以被原谅？如果行为人的行为是紧急避险、正当防卫、被害人承诺等，那就属于“可以被原谅”，即不再是犯罪。如果不是，那就进入第四步。

第四步，如果上面的三步都满足，那就说明，行为人的行为是很坏的，是值得被惩罚的。也就是满足了“行为很坏，且不能被原谅”。那么第四步，就是要看是不是“心里很邪恶”。也就是，行为人在行为的时候已经心理成熟，是不是故意的，或者是值得被惩罚的过失。如果没有故意，也没有过失，或者没有达到责任年龄、没有责任能力，显然，就不是犯罪。如果有，那就进入第五步。

第五步，满足了“心里很邪恶”，依旧不能够认定满足犯罪，因为还要看是不是值得被原谅。如果没有期待可能性、存在可以被原谅的违法性认识的错误等，那就可以被原谅，就不属于犯罪。如果没有原谅的理由，那就是成立犯罪了。

逻辑结构路线如下：

 

ღ 本单元怎么学？

构成犯罪是客观的违法性和主观上的有责性两者共同作用的。

在客观不法要件中，一共有5个内容，主体、行为、对象、结果、因果关系。我们可以用一句话来记忆：警察（主体）拔枪（行为）瞄准（对象）打死（结果）橙子（因果关系）。

【单元重点】

不作为、因果关系，被害人自陷风险。

【本章知识框架】

 

 

第一节 行为主体

本节知识框架

自然人作为犯罪行为的主体，只要求客观上存在一个自然人，不讨论自然人主观方面。关于自然人，能够影响定罪量刑的是其身份。
 

（一）真正身份犯

是指行为人只有具备某种身份才能成为某种犯罪的主体（包括间接正犯），才可能构成某种犯罪。比如贪污罪的主体必须是国家工作人员。

注意考点：

50. 定罪身份必须是在开始犯罪的时候就具有。如果是在犯罪过程中形成的，则不属于定罪身份。比如，“犯罪集团中的首要分子”不是定罪身份，因为这个是在犯罪过程中形成的。
50. 定罪身份只是针对实行犯所要求的，不具有身份的人可以作为共犯（包括教唆犯、帮助犯），和具有定罪身份的人形成共犯。比如，妻子是国家工作人员，丈夫教唆妻子贪污，虽然丈夫不是国家工作人员，但是因为妻子的身份，丈夫也可以成立贪污罪的共犯。

 

（二）不真正身份犯

是指行为人是否具备某种身份不影响定罪，但是影响量刑。

比如：任何人都有可能能够成为诬告陷害罪的主体，但是国家机关工作人员犯该罪就要从重处罚。诬告陷害罪就是不真正身份犯，国家机关工作人员的身份就是量刑身份。

❁ 常考的身份：

1. 在【报复陷害罪】（第254条）中，国家机关工作人员是定罪身份；

2. 在【诬告陷害罪】（第243条）中，国家机关工作人员是量刑身份；

3. 在【非法拘禁罪】（第238条）中，国家机关工作人员是量刑身份；

4. 在【妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪】（第307条）中，司法工作人员是量刑身份；

5. 在【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】（第245条）中，司法工作人员是量刑身份；

6. 在【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】（第245条）中，司法工作人员是量刑身份；

7. 【打击报复证人罪】（第308条）不是身份犯，不要求行为人有身份。

8. 【窝藏、包庇罪】（第310条）没有规定量刑身份。

 

�栗子小提示：

上面常考的身份，大多是考试考过的，不要去一个一个背罪名！熟悉，知道，就好（因为这么厚的法条，这么多的要素，也被不完呀！），出现的概率，相对比较高哦~~

核心法条：《刑法》第30条规定：【单位犯罪刑事责任】

公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

根据我国刑法的规定，单位是可以作为犯罪的主体的。在本章中，我们会先讨论能够作为单位犯罪的主体需要满足的条件，之后具体的单位犯罪的类型、处罚等会在特殊犯罪类型中进行详细学习。单位作为范围犯罪的主体，必须是依法成立的，拥有一定自己的财产，能够以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。需要小心的是：

1. 机关，包括司法机关、行政机关，都可成为犯罪的主体。

2. 独资企业、私营企业要想成为犯罪的主体，必须有法人资格。（因为私营企业和独资企业的财产状况和内部结构比较混乱，有时候很难区分实行行为是个人的行为还是单位的行为，因此需要法人资格。）

3. 单位的内部机构、分支机构，也可以成为单位犯罪的主体。

第二节 行为

本节知识框架

一 危害行为 ★★★★★

（一）特征★★★★★

判断一个行为是不是危害行为，可以通过以下是三个特征来衡量。

有体性：这里的行为是人的行为，包括积极的动作和消极的禁止。这一特征的目的在于排除思想犯罪，即，思想无罪。比

有意性：即犯罪的行为是基于人的意志而实施的，其目的是为了将无意识的行为，比如梦游等排除在犯罪之外。

有害性：即犯罪的行为必须侵害了法益，这也是犯罪的实质特征，也是惩罚犯罪的原因之所在。如果行为人的行为没有有害性，比如，栗子想往瓜子的咖啡里下砒霜，结果黑心老板把面粉当砒霜卖给了栗子，因此栗子因为自己下了砒霜，但是实际上下的是面粉，也就是无有害性，因此栗子的行为是不构成犯罪的。这个是结果无价值的观点，如果按照行为无价值的观点，上述情形下，因为栗子有杀人的故意，并且也已经实施了杀人行为，只是因为客观上的“毒”出了问题而而没有成功，成立故意杀人罪未遂。

✿ 知识链接

学说	代表老师	观点	理解
行为无价值	周光权	以行为人的主观犯意和客观犯罪行为为核心，以此来决定行为人是否构成犯罪。	即，结果不重要，看行为，行为人是不是邪恶。
结果无价值	张明楷	乙行为结果（即，社会危害性为核心），以此来决定行为人是否构成犯罪。	即，行为不重要，必须要有坏的结果才构成犯罪。

 

（二）实行行为（不该做，偏做）

实行行为，是具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为（即，由刑法分则规定的）。或者说，实行行为是刑法分则明文规定的侵害或威胁法益并为成立某一犯罪所必需的行为。需要注意的是：

1. 刑法分则规定了实行行为，但是并不是分则规定的都是实行行为，有一些是预备行为，即刑法分则中有些条文中规定的不一定是实行行为，而是预备行为。比如：

《刑法》第198条【保险诈骗罪】中的“虚构保险标的”、“造成财产损失的保险事故”、“造成被保险人死亡、伤残或者疾病”属于保险诈骗罪的预备行为（后两者是其他罪的实行行为，但不是这个罪的）。该罪的实行行为是向保险公司索赔，提出支付保险金的请求。

《刑法》第243条【诬告陷害罪】中的“捏造事实诬陷他人”，“捏造事实”是预备行为，“诬陷他人”是实行行为。

《刑法》第221条【损害商业信誉、商品声誉罪】中“捏造并散布虚伪事实”中的“捏造事实”是预备行为，“散步虚伪事实”是实行行为。

《刑法》第246条【诽谤罪】中“捏造事实诽谤他人”的“捏造事实”是预备行为，“诽谤他人”是实行行为。

《刑法修正案（三）》在第291条之一增加【编造、故意传播虚假恐怖信息罪】中的“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播”，“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”也是实行行为。

2. 实行行为必须是有法益侵害的紧迫性，这种法益侵害性的判断，在结果无价值和行为无价值的学说下会有不同的结论。

比如

50. 瓜子强奸的时候扒光了发现是男人；
50. 瓜子想杀人，结果发现想杀的人已经死了。

行为无价值中，不看结果看行为，也就是行为人在行为时的要有主观犯意和客观犯罪行为，才构成犯罪。

我们不看结果看行为，上述两个例子中，有犯罪的行为，即便结果不可能发生（因为强奸罪的对象必须是女性，故意杀人罪的对象必须是活人），也是成立犯罪的，只是在犯罪的形态上会有区分，可能成立未遂。即，在行为无价值之下，以上两种行为是有罪的。

结果无价值中，不看行为看结果，也就是行为人的行为必须要能够引起刑法规定的危害结果结果的可能才能够认为是犯罪。

我们不看行为看结果，在以上两个例子中，虽然有犯罪行为，但是因为客观上不可能侵害刑法保护的法益，因此不成立犯罪（因为强奸罪保护的法益是女性的性自主权，故意杀人罪保护的法益是活人的生命权）。因为强奸罪的对象必须是女性，瓜子不可能对一个男人实施强奸罪，结果不可能发生，那么瓜子就是无罪的。同样，在第二个例子中，瓜子想要杀人，故意杀人罪的对象必须是活人，不能是尸体，因此，瓜子也不可能成立故意杀人罪。因此，在结果无价值中，以上两种行为都是无罪的。

可见，行为无价值和结果无价值在判断部分案件的时候会出现结果完全不同的情况，那么，考试究竟按照哪一个？必须要以真题为准。

以上没有任何一个题的司法部答案认为是无罪的。因此在做真题的时候，要小心。现在的真题会有两种考察这个知识点的方式：

直接考学说：不是考学说交什么，而是会用“如果认为行为人的行为是判断是否犯罪的核心，A 的行为构成犯罪”诸如此类的方式来出题，这种情况下就需要理解以上理论，主需要记住“行为无价值中，不看结果看行为；结果无价值中，不看行为看结果”就可以了。

不考学说，直接判断是不是犯罪，比如2016年卷二第53题的“C”。这个时候，根据先前的真题，我们可以选择用行为无价值，即不看结果看行为。

*所以务必以真题（行为无价值）为准。以上的答案都是司法部的答案。不要盲目相信看其他老师的真题，因为在他们自己的真题中，是根据自己偏向的理论修改了的答案。

下列行为是实行行为：

已经存在法益危险，行为人的行为增加或者特高了这种风险；

已经存在法益危险，且这个危险是行为人创造的，行为人之后的行为改变的原来的过程减少了风险，但没有能够完全消除危险；

制造必须通过侵害一个法益来避免侵害另一个法益的因果进程。

 

下列行为不是实行行为：

已经存在法益危险，且这个危险不是行为人创造的，行为人减少或者避免法益侵害；

对结果的发生没有贡献；

对结果的发生有贡献，但是这个行为本身没有危险性。

2013年卷二第5题 甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？ 　　A.甲的行为属于作为的危害行为 　　B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系 　　C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪 D.甲的行为构成过失致人重伤罪  答案：C

 

3刑法中的实行行为，必须是被法律禁止的，有社会危害性的，有侵犯法益可能性的行为，这就排除了迷信的行为，比如：栗子觉得瓜子比自己漂亮，就扎小人诅咒瓜子死，结果瓜子在一个星期之后果然被汽车撞死了。

 

（三）不作为（该做，偏不做）

1. 作为和不作为的区分

作为，是指行为人实施了刑法禁止的法益侵害行为，违反了刑法禁止性规定。简单理解就是，法律禁止，你做了。

不作为，是指行为人应该实施某种行为但是没有实施行为，违法了命令性规范。简单理解就是，法律命令要做，你没做。

如何区分真正的作为犯和不作为犯？

看，行为人是不是负有法律要求的积极履行的义务。

2008年四川卷二第13题 甲因家中停电而点燃蜡烛时,意识到蜡烛没有放稳,有可能倾倒引起火灾,但想到如果就此引起火灾,反而可以获得高额的保险赔偿,于是外出吃饭,后来果然引起火灾,并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔,获得赔偿。对于此案,下列哪一选项是正确的? A就放火罪而言,甲的行为属于不作为犯 B就放火罪而言,甲的行为属于作为与不作为的结合 C就保险诈骗罪而言,甲的行为属于不作为犯心理学 D就保险诈骗罪而言,甲的行为属于作为与不作为的结合  答案：A

 

2. 不作为犯的种类

（1）真正的不作为犯

真正的不作为犯是指由刑法明文规定的，只能由不作为构成的犯罪。比如：遗弃罪；不接就被拐卖、绑架妇女儿童罪；拒不执行判决裁定罪；丢失枪支不报罪；拒绝提供间谍犯罪证据罪。

（2）不真正的不作为犯

不真正的不作为犯，是指通常情况下，应当是作为的方式，有可能是不作为的方式。比如故意杀人罪、放火罪等。
 

2007年卷二第59题 关于不作为犯，下列哪些选项是正确的?  A．刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪 B．偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成 C．遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪 D．刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪  答案：AC   2008年四川卷二第52题 下列哪些选项成立不作为犯罪？ A．过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁 B．成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死 C．丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡 D．司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命 答案：BC

 
不真正不作为犯的成立条件：

a. 行为人具有作为的义务 （这个是考查的重点）

b. 行为人有作为的能力 。法律不会强人所难，比如瓜子带着女儿去游泳女儿溺水了，但是瓜子不会游泳，法律不会因为瓜子不会游泳没有去救女儿而认为其成立不作为的犯罪。

c. 行为人没有作为。行为必须能够让结果有回避的可能性。如果就算行为人有作为，危险结果也必然会发生，那么，就算没有履行义务，也不是犯罪。

d. 与相对应作为犯具有等价性（危害程度的整体评价要件）。是指参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度，如果达到相对应的作为程度的犯罪，于其可以相同评价。

e. 主观上有故意或者过失。

2010年卷二第53题 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（　）    A．甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪 B．甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪 C．甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪 D．甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪 答案：BCD   2016年卷二第1题 关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？（ ） 　　A.法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定 　　B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性 　　C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素 D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯  答案：D

 

❈ 不作为义务的来源

关于不作为义务来源的归类有多种不同的归纳方式，如果死记硬背必然困难。在记忆的时候我们需要遵循一个原则，即，通过一个普通人的生活常识角度来判断。在我国路人见死不救虽然会在道德上被谴责，但在我国的法律上，并没有给路人这样的义务。比如，瓜子路过一栋大楼发现大楼着火了，没有报警，并不构成不作为的犯罪。

50. 法律明文规定的义务。这里的义务是指特定的义务，不是抽象的、一般的义务。
50. （特定的）职务、业务要求的义务，以及对因为危险源有控制和监管义务而有作为义务。
50. 因为法律行为引起的义务。主要是通过合同的方式设立的义务，比如司机和乘客、保姆和小孩。
50. 先行行为（危险行为）引起的义务。简单而言就是行为人自己把被害人从一个安全的境地带进了一个危险的境地，那么行为人在被害人受到危险的时候有保护被害人安全的义务。
50. 自愿救助所产生的义务。是指行为人本来是没有义务救助被害人，但是当被害人遇害的时候，行为人主动尽心了救助，这个时候行为人对被害人就有了救助义务，必须有始有终救到底。
50. 因紧密的共同体产生的义务。密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员有保护义务，这是基于一定事实形成了社会通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险的时候，应具有排除危险的义务.

50. 对危险物、危险行为具有监管义务。比如父母对自己的未成年孩子、监护人对未监护人机动车的所有人有义务组织没有驾驶证件和醉酒的人开车。

✿ 小心陷阱

1. 正当防卫造成法益处于危险的状态的，不构成义务来源。但如果是防卫过当的，则有救助义务。

2. 紧急避险的避险人对无辜的第三人具有作为义务。比如，栗子被人追杀，经过瓜子正在拿自己行，就把瓜子推开抢走了自行车逃跑。之后追杀的人被抓走了，栗子看到瓜子受伤倒在地上，栗子对瓜子有作为的义务。

3. 成年人正常风险义务之排除。比如喝酒、恋爱、旅游等。这种救助义务是道德上的，不是刑法上的。

4. 有义务不一定成立不作为犯罪,如果危害结果直接是前面作为导致的，那么成立之前作为的犯罪（例如防卫过当和结果加重），对于更严重的结果有救助义务，但是不救助不需要单独评价后面的不作为行为，只需要认为结果是前面作为行为导致的，成立作为犯罪即可。

5. 如果分则有特殊规定,按照分则处理，如“交通肇事罪中的因逃逸致人死亡”，不需要单独评价不救助这个不作为行为。

6. 不作为也需要按照主观犯意来区分是故意不作为还是过失不作为犯罪，（知道或者应当知道损害结果那么是故意不作为）。

❈ 不作为犯的认识错误

（1）保证人地位认识错误。(事实认识错误)

小橙子掉入河中，橙子虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的女儿小橙子，而是与自己无关认识的小瓜子，因而没有救助，导致小橙子死亡。不成立不作为的故意杀人罪，此种情形下，行为人连事实都没有认识清楚，行为人主观上没有犯罪的故意。

（2）保证人义务的认识错误（法律认识错误）

橙子明知掉入河中的是自己的女儿小橙子，但误以为自己没有义务救助小橙子，因而没有救助,导致小橙子死亡。不作为的故意杀人罪，不阻却犯罪的成立。此种情形下，行为人对事实的认识没有错误，只是对于自己在当时的情况下有无法律上的救助义务产生了不当的认识。（是个正常人知道这是自己的孩子，都会知道要救。）

2013年卷二第7题 甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪 B．甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪 C．甲的行为属于防卫过当 D．甲的行为仅成立正当防卫 答案：C   2015年卷二第52题 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（ ） 　　A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪 　　B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪 　　C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪 　　D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪  答案：ACD   2014年卷二第5题 关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？（ ） A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪 B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯 C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪 D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪  答案：C