第三章 客观（违法）阻却事由

还记得我们在刑法体系学到的那个位置了么？刑法被分为刑法论、犯罪论、刑法论。我们在第一编中已经完成了刑法论的学习，主要是对刑法的概念、基本原则、适用范围有了了解。在第二编犯罪论，学习的主要内容是判断是否成立某个罪名。分别需要从“行为很坏”和“心里很邪恶”两个方面进行判断。在第二编的第一章我们了解了什么事犯罪，第二章，我们学习了“行为很坏”，即5个客观不法构成要件：警察（主体）拔枪（行为）瞄准（对象）打死（结果）橙子（因果关系）。

那么本章，我们要来学习那些能够被原谅的坏行为。这一章，我们就是要来学习，如果行为人的行为已经符合了5个客观的不法要件，那么温柔的刑法有没有可以原谅他的理由呢？

在犯罪构成的体系中，不法层面，也就是客观违法的层面需要进行两个判断：

1. 事实是否符合构成要件 —— 5个，行为是否很坏

2. 是否存在违法阻却事由 —— 行为是否值得被原谅

这两个判断解决的问题是：

1. 刑法禁止什么；

2. 当两个法益冲突的时候，哪一个法益的保护优先。

上一章的“客观不法要件”解决的是“刑法禁止什么”的问题，那么这一章就要解决“两个法益冲突的时候，哪一个法益的保护优先”的问题。
 

本章知识框架
 

 

 

第一节 正当防卫

所谓正当防卫，就是为了“正义收拾你”，成立需要符合起因、时间、主观、对象、限度五个条件。

栗子教你一招

1. 成立正当防卫不需要防卫意志。

2. 成立正当防卫是否需要范围认识需要讨论：

（1）传统观点认为需要 –》对于结局可能成立故意犯罪的既遂

（2）结果无价值认为不需要

（3）行为无价值 –》对于结局可能成立故意犯罪的未遂

 

一、正当防卫

核心法条：《刑法》第20条规定：【正当防卫】
 

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
 

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
 

正当防卫的定义和运用规定在条文里，简单具象的理解就是：我是正义的化身，看见任何恶势力在欺负自己、别人、我热爱的国家，我都会路见不平拔刀相助，法律不能因为这个惩罚我。
 

同时，我们也可以看到，在“路见不平拔刀相助”的时候，正义的我们也会侵害“恶势力”的各种权益，比如他生命健康、财产等。在法律面前，他们的权利和我们的一样，都是受到平等的保护的。因此，我们侵犯了别人的法益，法律却要决定不惩罚我们，自然需要对我们“正当防卫”的行为进行严格限制。那么，需要满足那些要件，才能成立正当防卫？
 

正当防卫的成立条件：
 

正当防卫的成立条件	具体内容
起因条件	面对的是现实的“不法（违法）”侵害
时间条件	不法侵害“正在进行”
主观条件	需不需要认识到有不法侵害“正在进行”？ 需不需要认识到自己是在“路见不平拔刀相助”？ 不同的学说有不同的答案，需要分类讨论。
对象条件	针对不法侵害人本人
限度条件	没有“明显”超过必要限度造成“重大损失”

 

（一）起因条件：现实的“不法（违法）”侵害
 

1. 不法性

（1） 现实的“不法（违法）”侵害要是来自于人的行为（包括人唆使动物实施侵害行为）。如果只是单纯的动物袭击，法律是无法评价动物的行为是不是合法的。

（2）不法侵害一般仅针对于个人法益的侵害，对于国家、集体的，原则上不能进行正当防卫，比如，瓜子发现有人在偷越国边境，愤怒之下就杀了他。这是不允许的。如果行为人在侵犯国家和集体法益的同时，也侵犯了个人的法益，那就可以正当防卫了。比如，橙子在在偷越国边境，橘子看到了在阻止，橙子很生气，就殴打橘子。瓜子看到了就可以正当防卫了。

（3）“不法”侵害包括违法行为、犯罪行为。但这些行为必须是有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害。因为一般而言，对于那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，如果当场不制止，就会有不可挽回的损失，所以法律允许通过侵害行为人的法益来保护被害人的法益。而对于一些手段比较和缓的不法侵害，比如发现有人贪污、受贿，我们可以用更加和缓的方式来解决，比如举报、揭发，这样既可以不侵犯行为人的法益，又可以保护被害人的法益，两全其美，岂不乐哉。

（4）正当防卫、和紧急避险是刑法规定的允许的行为，不属于不法侵害，因此，针对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫、紧急避险。

2. 现实性

不法侵害要现实存在。实际上不存在不法侵害，行为人误以为存在不法侵害进行所谓的正当防卫的，叫做假想防卫。那么如何处理假想防卫？

（1）如果栗子明知对方是警察在抓小偷，还是要去打警察，那栗子就是故意的，那就不是防卫，是故意伤害，可能成立故意伤害罪。

（2）如果栗子本来应该发现这个便衣警察就是每天在自己家门前巡逻的警察，但是没有发现，属于过失，可能成立过失致人重伤罪。

（3）如果栗子既没有故意，也没有过失，那就按照意外事件处理，也就是栗子不用承担刑事责任。

3. 客观性

（1）对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害可以正当防卫。

（2）不法侵害包括故意的不法侵害和过失的不法侵害。
 

2014年卷二第52题 严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。     观点：     ①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提     ②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提     ③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提     ④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提     结论：     a．甲成立正当防卫     b．甲不成立正当防卫  就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？     A．观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应     B．观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应     C．观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应     D．观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应

（二）时间条件：不法侵害“正在进行”
 

不法侵害“正在进行”是指正当防卫的侵害必须十分紧迫。比如：贪污犯罪、贿赂犯罪、重婚罪等，这些也属于不法侵害，但是不够紧迫，不能进行正当防卫。同时，防卫也应当发生在这个紧迫的不法侵害进行的过程中，从不法侵害开始到不法侵害结束。即，防卫要适时。

1. 不法侵害开始：着手

着手是指行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。

但是，如果具有特定的紧迫性，也可以适度提前到准备阶段，比如入户实施抢劫、杀人行为，那么在行为人进入房间的时候我们就认为已经有紧迫性了，可以实施正当防卫。一般我们人为是从“着手”开始计算，是因为在这之前的预备阶段，被害人还有通过呼救、报警等方式来避免受到侵害。

2. 不法侵害的结束：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中。

要么犯罪已经既遂了，要么就是行为人被制服、行为被中断等，这些都能够认为不法侵害已经结束。

财产犯罪属于特例。行为人即使已经获得了财产，但是行为人还在现场，被害人还来得及挽回损失的情况下，就视为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。

【2007年卷二第2题】陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某 往前跑了 40 米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？ 法令行为  B．紧急避险   C．正当防卫 D．自救行为   答案：C

 

（三）主观条件

主观条件，就是指成立正当防卫需不需要当事人主观的认识。举一个简单的例子来理解：橙子正用刀刺橘子，正要刺中橘子的心脏，瓜子开枪打死了了橙子，橙子死亡。

假设1：如果瓜子知道橙子要杀橘子，因为想保护橘子开枪杀了橙子，瓜子成立正当防卫么？

假设2：如果瓜子不知道橙子要杀橘子，只是看橙子不爽，才杀了橙子，瓜子成立正当防卫么？

假设3：如果瓜子知道橙子要杀橘子，但是并不是因为想保护橘子才动手，而是因为看橙子不爽，杀了橙子，瓜子成立正当防卫么？

我们总结一下：
 

概念		定义
防卫意思	防卫认识	认识到不法侵害正在发生
	防卫意志（防卫意图、防卫目的）	具有制止不法侵害、保护法益的正当目的。

 

针对成立正当防卫需不需要具备防卫认识、防卫意识，不同的学说之下会有不同的结论。

学说	防卫认识	防卫意志
传统观点	需要	不需要
结果无价值	不需要	不需要
行为无价值	需要	不需要

以上面的假设为例。分析一下：

 

传统观点之下：需要防卫认识，不需要防卫意志。

	防卫认识	防卫意志	结论：瓜子的行为
假设1	需要且具备	不需要但具备	正当防卫
假设2	需要但不具备	不需要且不具备	故意杀人罪既遂
假设3	需要且具备	不需要且不具备	正当防卫

 

结果无价值之下：不需要防卫认识，不需要防卫意志。

	防卫认识	防卫意志	结论：瓜子的行为
假设1	不需要但具备	不需要但具备	正当防卫
假设2	不需要且不具备	不需要且不具备	正当防卫
假设3	不需要但具备	不需要且不具备	正当防卫

 

行为无价值之下：需要防卫意识，不需要防卫意志。

	防卫认识	防卫意志	结论：瓜子的行为
假设1	需要且具备	不需要但具备	正当防卫
假设2	需要但不具备	不需要且不具备	故意杀人罪未遂
假设3	需要且具备	不需要且不具备	正当防卫

 

栗子教你一招

1. 成立正当防卫不需要防卫意志。

2. 成立正当防卫是否需要范围认识需要讨论：

（1）传统观点认为需要 –》对于结局可能成立故意犯罪的既遂

（2）结果无价值认为不需要

（3）行为无价值 –》对于结局可能成立故意犯罪的未遂

【2011年卷二第7题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。 　　观点： 　　①正当防卫不需要有防卫认识 　　②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行 　　③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图 　　④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志 　　    结论：A.甲成立正当防卫 B.甲不成立正当防卫 　　就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？ 　　A.观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应 　　B.观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应 　　C.观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应 　　D.观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应    答案：A   【2017年卷二第53题】甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A.丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意 B.丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意 C.不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫 D.不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂   答案：AD

 

（四）对象条件：针对不法侵害人本人

正当防卫的对象必须是不法侵害人本人，简而言之就是，冤有头债有主。这里就要防止这样情况：瓜子在殴打橙子，橙子打不过瓜子，就一把抓住瓜子的儿子小瓜子，掐住小瓜子的脖子威胁瓜子。这里瓜子针对小瓜子的行为就不是正当防卫。

1. 共同侵害

如果不法侵害是多个人共同行为的，那么被害人可以针对其中的任何一个人进行正当防卫；帮助犯如果也有攻击性侵害行为，对帮助犯也可以防卫；对于幕后的教唆犯原则上不可以防卫。

2. 特殊情况

（1）橙子正要杀了橘子，橘子情急之下将瓜子的古董花瓶（价值一个亿）拿起砸向橙子，橙子重伤，花瓶碎了。

（2）橙子拿起瓜子的古董花瓶（价值一个亿）砸向橘子，欲伤害橘子，橘子用木棒反击，将飞来的花瓶打碎。

【2016年卷二第6题】关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？（ ） 为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫。   答案：B是不对的

 

（五）限度条件：没有“明显”超过必要限度造成重大损害 

行为人的防卫行为必须必须有“必要性”和“相当性”。

防卫造成的侵害可以小于、等于、适当大于不法侵害造成的损害。判断是不是“明显”超过必要限度造成重大损害就是“必要性”和“相当性”，首先，防卫行为必须是必要的，如果是行为不是不是必要的，那么即便具有相当性，也是不行的。

那么，如果防卫过当，怎么处理？

防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

观点一：防卫人对过当的结果只能持过失。即如果是故意，那就会成立另外一个故意犯罪。

观点二：防卫人对过当的结果只能持过失或间接故意（知道结果会发生但是放任结果发生，之后一章会具体讲述）。

观点三：防卫人对过当的结果一般是过失，但不排除直接故意、间接故意。例如，栗子得知小偷今晚会再次从阳台入室盗窃，便在阳台设置一个防卫装置——十万伏特电网。小偷翻入阳台时，防卫装置启动，小偷被电死了。因此，主人对小偷的死亡是有直接故意的，因此，栗子是构成故意杀人罪。

那么，如何理解“手段过当”、“结果过当”的正确理解？

1. 成立防卫过当，首先，要结果过当。

2. 成立防卫过当并负刑事责任，存在过当结果只是条件之一，还要求对过当结果至少有过失。

注意：事后防卫不是正当防卫，因此不存在防卫过当的问题。
 

二、特殊防卫

核心法条：《刑法》第20条第3款规定：【特殊防卫】

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任

（一）条文属性

特殊正当防卫也要符合一般正当防卫的条件。得出以下结论:

1. 这是一个提示性的规定，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。

2. 除了本条的严重危及人身安全的暴力犯罪，面对其他犯罪，只要满足防卫手段的必要性和相当性，造成侵害人伤亡的，也不算过当。

3. 本文列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，并不表示只要是行凶、杀人等不法侵害就一定可以实施致人死亡的防卫。在针对这些暴力犯罪的时候，依旧要根据“必要性”和“相当性”进行衡量。

4. 本文列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，并不是指这些罪，而是指犯罪行为。

2012年卷二第7题 关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？ A. 甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫 B. 乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫 C. 丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫 D. 丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫   答案：B