合同的担保

一、合同担保概述

 

担保	内容
概念	担保是指法律法规或者当事人约定的以保证合同债权实现的法律措施。
方式	保证、抵押、质押、留置和定金； 其中，保证属于人的担保，定金属于金钱担保，其余为物的担保。
反担保	第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求提供反担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的“抵押或者质押”（但不包括“保证”），也可以是其他人提供的“保证、抵押、质押”。留置和定金不能作为反担保方式。
担保合同的性质	担保合同，是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保范围	担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
担保合同的无效	（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效； （2）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

 

二、保证

 

（一）保证和保证人

1. 保证。

保证，是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2. 保证人。

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以为保证人。

不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任，以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

法律对保证人有以下限制：

（1）主债务人不得同时为保证人。

（2）国家机关原则上不得为保证人，除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的。

（3）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

（4）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（5）企业法人的职能部门不得担任保证人。

（二）保证合同和保证方式

1. 保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。下列保证合同也是有效的：

（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

2. 保证方式

保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的。

连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

两种保证之间最大的区别在于，一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

	一般保证	连带责任保证
先诉抗辩权	有下列情形之一的，不得行使： ①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行； ②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。	无
没有约定或约定不明	——	承担连带责任
债务履行	先找债务人，再找保证人	找债务人或保证人（无先后顺序）

同一债务有两个或两个以上保证人的，为共同保证。

	按份共同保证	连带共同保证
	按合同约定份额承担	没有约定保证份额的，认定为连带共同保证
债务履行	按份	可以找任何一个保证人，保证人都负有担保全部债权实现的义务； 不能以相互之间约定的份额对抗债权人。
追偿范围	履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权	已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿， 向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

【注意】连带责任保证与连带保证是不同的：

连带责任保证是保证的一种方式，是保证人与债务人之间的连带；

连带保证是共同保证的一种形式，是保证人之间的连带。连带保证的共同保证人在保证方式上同样可能承担的是一般保证或连带责任保证，如果承担的是一般保证，共同保证人同样享有先诉抗辩权；如果承担的是连带责任保证，当债务人到期不履行债务时，债权人才可以直接选择要求共同保证人承担连带责任。

（三）保证责任

1. 保证责任的范围。

当事人对保证担保的范围可以进行约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。

2. 主合同变更与保证责任承担——当事人或主合同变更时保证责任免不免？

债权人转让债权的 （不免）	保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任； 但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
债务人转让债务的 （不经保证人同意的，免）	保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意； 保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
主合同变更的	主合同的变更，未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除： ①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任； ②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任； ③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间； ④债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任； ⑤主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

 

3. 保证担保与物的担保并存的保证责任——该承担多少保证责任？

在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。具体规定如下：

有约定按约定	债权人应当按照约定实现债权
没有约定或者约定不明	债务人自己提供物的担保的 （有先后顺序）	债权人先就债务人的物的担保实现债权。
	第三人提供物的担保的 （无先后顺序）	债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

4. 保证责任的免除——保证人的自我保护

有下列情形之一的，保证人不承担保证责任（意思表示不真实）：

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（2）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

但债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

【注意】一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

5 . 保证人的追偿权。

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先申报破产债权行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

 

（四）保证期间——债权人应在什么时候找上保证人才能要求保证人负责？

保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限，是债权人向保证人行使追索权的期间。

情形	保证期间
总原则	有约定的按约定，未约定的，保证期间为6 个月。
起算日期	主债务履行期届满之日起； 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明时，自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算
没有约定	约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
约定不明	保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明； 保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
适用情况	（1）一般保证情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或申请仲裁。在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定； （2）连带责任保证情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

（五）保证合同的诉讼时效

1. 保证诉讼时效确定

保证方式	起算日
一般保证	债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起计算保证合同的诉讼时效
连带责任保证	债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证合同的诉讼时效

2. 保证的诉讼时效中止与中断

保证方式	主债务诉讼时效	保证债务诉讼时效
一般保证	中断	中断
	中止	中止
连带责任保证	中断	不中断
	中止	中止

【提示】主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效都中止；主债务诉讼时效中断，一般保证债务诉讼时效中断，但是，连带责任保证债务诉讼时效不中断。

保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。（不得反悔！）

保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。