第五章 合同法(二)
一、保证方式(2021重大修订)
1.一般保证和连带责任保证
一般保证:当事人在保证合同中约定,在债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的。
连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
两种保证之间最大的区别在于,一般保证人享有先诉抗辩权,即在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
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一般保证 |
连带责任保证 |
先诉抗辩权 |
有下列情形之一的,不得行使: ①债务人下落不明,且无财产可供执行; ②人民法院受理债务人破产案件; ③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; |
无 |
没有约定 或约定不明 |
按照一般保证承担保证责任 |
/ |
债务履行 |
先找债务人,再找保证人 |
找债务人或保证人(无先后顺序) |
2.单独保证和共同保证
从保证人的数量划分,保证可以分为单独保证和共同保证。单独保证是只有一个保证人,共同保证是有数个保证人。
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按份共同保证 |
连带共同保证 |
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按合同约定份额承担 |
没有约定保证份额的,认定为连带共同保证 |
债务履行 |
按份 |
可以找任何一个保证人,保证人都负有担保全部债权实现的义务; 不能以相互之间约定的份额对抗债权人。 |
追偿范围 |
履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权 |
已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿, 向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。 |
【注意】连带责任保证与连带保证是不同的:
连带责任保证是保证的一种方式,是保证人与债务人之间的连带;
连带保证是共同保证的一种形式,是保证人之间的连带。连带保证的共同保证人在保证方式上同样可能承担的是一般保证或连带责任保证,如果承担的是一般保证,共同保证人同样享有先诉抗辩权;如果承担的是连带责任保证,当债务人到期不履行债务时,债权人才可以直接选择要求共同保证人承担连带责任。
3. 共同担保
在同一债权上既有保证又有物的担保的,属于共同担保。具体规定如下:
有约定按约定 |
债权人应当按照约定实现债权 |
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没有约定或者约定不明 |
债务人自己提供物的担保的 (有先后顺序) |
债权人先就债务人的物的担保实现债权。 |
第三人提供物的担保的 (无先后顺序) |
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二、保证责任
1. 保证责任的范围
当事人对保证担保的范围可以进行约定;没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。
2. 主合同变更与保证责任承担——当事人或主合同变更时保证责任免不免?
债权人转让债权的 (不免,除另有约定) |
(1)保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人并通知保证人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任;未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。 (2)保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。 |
债务人转让债务的 (免,除书面同意) |
保证期间,债权人许可主债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意; 保证人对未经其同意转让的债务部分,不再承担保证责任。 |
主合同变更的 |
主合同的变更,未经保证人书面同意的主合同变更,保证人的保证责任并不能解除: ①如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任; ②如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任; ③变更主合同履行期限的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间; ④债权人与债务人协议变更主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任; ⑤主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道外,保证人不承担民事责任,但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。 |