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【刑法】第二编 第六章 犯罪形态 第二、三、四节

第二编   犯罪论

第六章 犯罪形态

第二节 犯罪预备

所谓犯罪预备，就是一段爱情“还没开始，已经结束”。就如同一位青涩的少年，特意换上了自己最帅气的衣服，买了热情的红玫瑰和气球，准备向自己的女生表白的时候，还未上前，就发现女神挽上了另个一男生的手。
 
预备犯罪的构成要件和告白气球的构成要件是一样的哦！

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核心法条：《刑法》第22条规定：【犯罪预备】
为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
一、犯罪预备的成立条件★★★
犯罪预备，顾名思义，就是为了实行犯罪行为而进行的一系列准备工作，包括准备工具、踩点、制造条件等等。当犯罪过程正在这个阶段的时候，因为意志以外的原因而停止了，并没能着手，这就是犯罪预备。犯罪预备需要具备以下几条件：
 
1. 主观上为了犯罪
（1）法条中“为了犯罪”的意思是指“为了实行犯罪”，这就说明，如果是为了预备犯罪而进行的预备行为就不属于犯罪行为。
（2）脑海中有了一个犯罪的想法，并不是犯罪的预备。
（3）犯罪的预备可以是为了自己，也可以是为了别人。
 
2. 客观上实施了犯罪预备行为
  即，客观上，行为人已经行动了，行动是为了实施犯罪准备工具，制造条件。
（1）准备工具：包括购买、改造、制造、借用、盗窃犯罪工具等等。
（2）制造条件：制造客观的条件，比如踩点、观察被害人的生活作息、寻找同伙等；制造主观的条件，比如指定计划等。
 
 3. 事实上没能着手
是指预备行为没有完成，或者预备行为完成了，但是没来得及实施犯罪行为。
 
4. 没能着手是因为意志以外的原因
判断以行为人主观为标准，不论客观上犯罪还能不能继续，只要行为人主观认为已经无法再继续了，被迫不得不放弃，即“干不了”，就是意志之外的原因，属于犯罪预备，否则成立犯罪中止。
二、犯罪预备的类型
 
犯罪预备有两种：
第一种是最常见的，被称为从属预备犯，就是普通的犯罪中为了实行犯罪而进行的预备行为。
第二种被称为独立预备犯，即，刑法将预备行为单独列出一个罪名，将其变成了一个罪的实行行为。
 
三、预备犯的刑事责任
核心法条：《刑法》第22条第2款规定：【犯罪预备】
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
 
什么是“可以”？所有的预备犯都要被处罚么？
并不是所有的预备犯都要被处罚，存在处罚的例外，即，只处罚实质上值得处罚的犯罪预备行为。
 
什么是“比照既遂犯”？比照哪一个“既遂犯”？
这里要比照的既遂犯是指如果预备犯没有停止继续发展，能够完成的犯罪既遂，并不是任何的既遂犯。
 
【2015年卷二第5题】下列哪一行为成立犯罪未遂？
A.以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获
B.国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获
C.为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回
D.发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户
【参考答案】 D
【解析】
《刑法》第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”在区分犯罪既遂与未遂时，关键在于判断该犯罪构成要件中最终的法益侵害实害结果是否已经造成；在区分犯罪未遂与中止时，关键在于判断导致行为人实施犯罪行为的实害结果未发生的原因是不是意志以外的原因；在区分犯罪未遂与预备时，关键在于判断行为人是否开始着手实施犯罪，即是否对法益造成现实紧迫危险。

对于选项A，由于贩卖毒品罪中，以贩卖为目的购买毒品的行为是该罪的预备行为，所以该行为应认定为犯罪预备。对于选项B，由于现金支票属于“财物”，那么国家工作人员非法收受他人给予的现金支票已经符合了受贿罪既遂条件，应认定为犯罪既遂。
对于选项C，由于行贿罪的行为模式为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，那么即使所给予的财物被退回（不是当场退回），也不影响该犯罪既遂的成立。对于选项D，由于诈骗罪既遂的成立要求行为人为自己或第三人实际取得财物，而在本选项中，行为人实施诈骗行为是为自己取得财物，却因为受骗人操作失误导致自己未取得财物，属于行为人意志以外的因素导致犯罪未能得逞，故应认定为犯罪未遂。
 

第二编   犯罪论

第六章 犯罪形态

 第三节 犯罪未遂

所谓犯罪未遂，就如同一段爱情被“棒打鸳鸯”。如同一堆两情相悦、心心相惜的恋人，但是却遭到了父母的强烈反对，强行把他们分开，最后没能走向婚姻的殿堂。
犯罪未遂的成立条件和“棒打鸳鸯”的成立条件是一样的哦！
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核心法条：《刑法》第23条第1款规定：【犯罪未遂】
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
一、犯罪未遂的成立条件★★★★★★
（一）已经着手实行犯罪——犯罪预备 vs 犯罪未遂
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着手的判断标准：行为对法益造成了现实、紧迫、直接的危险。这个是考试的标准。要记住！
比如：
1. 抢劫罪：对人使用暴力胁迫时或强取财物时是着手，之前是预备行为。
2. 强奸罪：使用暴力胁迫时是着手。例如，将妇女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。想要强奸熟睡妇女，上床抚摸熟睡妇女时，虽无暴力胁迫也视为着手。
3. 诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。
4. 保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才是着手。注意：制造完事故后，向保险公司打电话询问理赔事宜，不是着手。
5. 诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。
以上都是作为犯的着手，不作为如何判断？
不作为犯的着手：不履行作为义务，导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。母亲不喂养婴儿，导致婴儿生命受到现实、紧迫、直接的危险时，就是不作为故意杀人的着手。
间接正犯是把没有责任能力的人当工具，自己不实施犯罪，如何判断他着手了？
同样，是行为（实施的人的行为）对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手，瓜子指使4岁小孩入室盗窃，瓜子指使小孩时不是着手，小孩着手实施时才是着手。
 
如果，行为人的犯罪行为和犯罪结果的时间相差甚远，即，行为的时候还没有“现实、紧迫、直接的危险”，如何判断着手？
同样以危险是否现实、紧迫、直接为标准。比如邮寄被害人，要看途中是不是有危险。如果在途中就是没有危险的，那么打开的时候才是着手。如果在途中就有危险，那么寄出的时候就是着手。
 
（二）犯罪未得逞
即，犯罪没有既遂，行为人希望、放任的结果没有发生。　
【陷阱提示】
承认未完成形态是一种结局，是一种特殊形态而非犯罪阶段，具有现实意义：因为一次犯罪行为只能造成一种结局，所以，在一定的犯罪阶段中，在犯罪预备形态、未遂形态或者既遂形态出现之后，不可能再出现中止形态。
（三）因意志以外的原因未得逞
判断以行为人主观为标准，和犯罪预备相同，不论客观上犯罪还能不能继续，只要行为人主观认为已经无法再继续了，被迫不得不放弃，即“干不了”，就是意志之外的原因，属于犯罪未遂，否则成立犯罪中止。
【2009年卷二第52题】
甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”关于本案，下列哪些选项是正确的？
A.甲构成故意杀人中止
B.甲构成故意杀人未遂
C.甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪
D.甲不构成犯罪
【参考答案】 BC
【解析】本题考核故意杀人罪的中止和未遂的区分。　　
《刑法》第23条第1款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本题中，甲已经着手实行枪杀行为，但由于乙正好穿着防弹背心，未发生乙死亡的结果，这是由于甲意志以外的原因而未得逞，甲构成故意杀人未遂。故A项错误，B项正确。　　
甲的行为已经具备社会危害性、刑事违法性及应受刑罚处罚性，成立犯罪。故C项正确，D项错误。
 
二、犯罪未遂的成立范围
犯罪未遂不仅仅是针对罪名，同时也适用同一个罪名下的加重类型。
1. 结果加重犯
结果加重犯有没有未遂，存在分歧，分为肯定说，即结果加重犯有未遂；否定说，即结果加重犯没有未遂。当前刑法理论主流观点为肯定说，即结果加重犯有未遂。
（1）结果加重犯的未遂：基本犯既遂，结果加重犯未遂。有的结果加重犯对加重结果包含故意，如果加重结果没有实现的，成立结果加重犯的未遂，适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂的处罚规定。
（2）未遂的结果加重犯：基本犯未遂，结果加重犯既遂。加重结果出现，但基本犯罪未遂的，适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。如果同时构成其他犯罪，成立想象竞合犯，从一重罪处罚。

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2. 结合犯
故意犯罪的结合犯，存在适用结合犯的法定刑同时适用未遂犯规定的情形。
3. 加重构成要件
加重的构成要件是指，刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的犯罪构成。加重构成要件存在食用加重的法定刑同时适用未遂犯规定的情形。
4. 量刑规则
刑法分则规定单纯以：情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大的，作为法定刑升格条件的，被称为量刑规则。量刑规则不可能存在未遂，即只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。
 
三、未遂犯和不能犯
（一）不能犯的概念
不能犯，就是指行为人直观上有犯意，但是客观上行为本身不具有任何法益侵害性。即，永远也不可能既遂的犯罪。
（二）不能犯的分类
1. 对象不能犯
即，行为人犯罪行为的对象并不是法益保护的对象。比如，瓜子在茫茫麦田见看到了自己的仇人橙子，非常生气，把镰刀瞄准，扔了过去，正中“心脏”。但是实际上，瓜子看到的只是一个稻草人。
2. 手段不能犯
即，行为人想要实现自己的犯罪目的通过的手段是不可能实现犯罪目的的。
比如，瓜子在茫茫麦田见看到了自己的仇人橙子，非常生气，把镰刀瞄准，扔了过去，正中“心脏”。但是实际上，瓜子扔出去的镰刀是充气镰刀，绝对不可能杀死人。
手段不能犯中，还有一种特别的类型，叫做迷信犯。比如，瓜子在茫茫麦田见看到了自己的仇人橙子，非常生气，从口袋里拿出一个人偶，上面写了橙子的生辰八字，直接扎了100根针上去，一边扎一边说“橙子，去死”。就算橙子后来真的死了，那也很显然，和橙子没啥关系，因为橙子采取的手段是“迷信”，我们都是相信科学的少年。迷信犯，绝对不可能构成犯罪。
（三）不能犯的性质
即，不能犯到底可不可能构成犯罪？现在总体而言有两大学派：主观主义和客观主义。
比如，瓜子在茫茫麦田见看到了自己的仇人橙子，非常生气，把镰刀瞄准，扔了过去，正中“心脏”。但是实际上，瓜子看到的只是一个稻草人。
主观主义看中的是人的主观恶性，即，你是不是一个邪恶的人，先看主观要件，然后看客观要件。只要行为人具备了主观的要件，即使客观要件有所欠缺，也构成犯罪，只不过按照未遂处理。因此，瓜子构成的是故意杀人罪的未遂。我们国家旧的理论是坚持这一个观点的，但是考试已经抛弃这个观点了！！！
客观主义看中的是行人的危害性，即，你的行为是不是很危险。先看客观要件，然后看主观要件。 如果一个行为没有任何侵害法益的危险，那就不是危害行为，就不是犯罪行为。那即因为客观要件不符合，直接出罪，不必考虑主观的要件。因为刑法惩罚行为，不惩罚思想。瓜子在这个观点下，就是无罪的。
此外，不论哪个观点，迷信犯罪都是绝对不可能构成犯罪的。
四、未遂犯的处罚
核心法条：《刑法》第23条第2款规定：【犯罪未遂】
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

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