刑法总则

第一编 刑法论

第一章 刑法概述

 

 

一般来说，我们说的刑法（广义）包括刑法典、单行刑罚、附属刑法还有变通规定。

 

（一）刑法典

所谓的刑法典，也是我们说的狭义的刑罚，是指《中华人民共和国刑法》和它的10个修正案（刑法修正案是法律！不是立法解释！）。

要注意的是，在学习中，我们应当把刑法修正案和《中华人民共和国刑法》看成是一体的，不要分开。因为其本身就是一体的。简单点理解就是，公司发了一份年度财政报表，结果发现数据漏了一些，错了一些，然后再发了一份补充修正的文件。很显然，这份修正的文件自然是要和之前的年度财政报表一起看的，也是一体的。那么，《中华人民共和国刑法》和它的10个修正案，也是如此。所谓刑法修正案就是对现行刑法的不断修正，增加新罪名、删除过时的罪名，改变某些罪名的量刑等等。

（二）单行刑法

而单行刑法，我国现在就只有一个，就是1997年刑法颁布后不久，由于当时的社会环境，骗汇、逃汇案件高发而颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。其后，所有新增罪名都以修正案的形式加入刑法典。这也使得《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》成为我国目前唯一一部单行刑法。

（三）附属刑罚

附属刑法是指在其他法律中规定的刑法性质的法律规定。这个在我国没有，大家不用过多关注。

（四）变通规定

变通规定在我国是有的，主要是涉及有一定立法自主权力的地区，比如香港、澳门、台湾，以及一部分民族自治地方。但是由于我们的法考不考，因为大家不用关注。

【�栗子小提示】

以上我们对修正案、单行刑法、附属刑法和变通规定的解释，目的仅仅在于方便大家了解，但是在法律学习中千万不能纠结于这些概念，因为这些概念本身绝对不考！

因此，大家需要知道的就是：

我国的广义的刑法包括以下四个部分：

1. 刑法典（狭义的刑法）：《中华人民共和国刑法》+10个刑法修正案

2. 单行刑法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

3. 附属刑法：我国无

4. 变通规定：我国有，主要是涉及港澳台、民族自治地方（但是内容基本不考）

 

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刑法的概述有三个内容，刑法是什么，刑法有什么特点和目的，刑法如何解释。我们已经学习了刑法是什么，接下来看，刑法有什么特点和目的。

 

（一）性质（刑法有什么特点？）

1. 特定性：刑法规定的是犯罪和犯罪之后的后果；其他法律规定的是违法行为和违法之后的法律后果。

2. 广泛性：调整的法律关系很广泛；其他的法律基本只调整一种法律关系。刑法其实是所有法律的最后一道防线，其他法律调整的法律关系，刑法也会调整。比如民法调整婚姻关系，刑法也调整，只不过刑法调整的不是一般的婚姻关系，而是特殊的婚姻关系，比如重婚罪、暴力干涉婚姻自由等。

3. 严厉性：刑法涉及被告人的财产、人身自由和生命安全。相比其他的法律调整的方法，更加严厉。

4. 补充性：一般来说，当其他的部门法不能够保护某一种社会关系的时候，才会用刑法来保护。

5. 保障性：其他部门法保护的社会关系，也都会借助刑法进行保护。

 

（二）机能（刑法的目的是什么？）

1. 保护法益机能

法益是指涉及个人的自由发展，和为了个人的自由和发展制定的制度本身的目标。刑法保护的不仅仅是被侵害的法益，比如：盗窃罪，保护的法益—》财产；故意杀人罪，保护的法益 –》生命。这个机能还包括无罪的不受法律的追究。

2. 人权保障机能

该机能的核心意义在于，通过限制国家权力，保护公民不受国家权利的不正当的侵害。因此，李斯特将刑法成为“善良人的大宪章，和犯罪人的大宪章”。

3. 行为规制机能

这个机能是指，刑法规范评价犯罪的功能。这个机能有两个部分的意义：

（1）针对行为人，刑法规范公民的行为，告诉人们不能做什么。

（2）针对裁判者，刑法规范了法官的裁判行为，防止法官胡乱判决。

简单的理解这两个部分就是：你不能杀人&法官不能瞎判

 

�栗子帮你来记忆：

1. 现代刑法最重要的机能：限制国家权力

2. 打击犯罪（手段）--》保护法益（目的）

 

 

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刑法的概述有三个内容，刑法是什么，刑法有什么特点和目的，刑法如何解释。我们已经学习了刑法是什么，刑法的特点和目的，最后我们要来学习一下本章的最后内容，也是最重要的内容，即，刑法的解释。

我们要学习的刑法的解释可以分为四大类型，从解释效力分（立法解释、司法解释、学理解释）、从解释态度分（主观解释、客观解释）、从解释方法分（平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补充解释、类推解释）、从解释理由分（文理解释、体系解释、当然解释、历史解释、比较解释、目的解释）。

 

（一）从解释效力区分

 

分类	主体	效力	等级
立法解释	全国人大常委会	有拘束力	效力最优	依旧是解释，不是造法
司法解释	最高法、最高检	有拘束力	效力次之
学理解释	机构；个人	无拘束力	无效力

 

* 三种分类之间的效力和颁布的时间没有关系。

 

（二）从解释态度区分

主观解释：寻求立法者的主观意思，即立法者规定的时候是怎么想的。

客观解释：抛开立法者，看法律本身的现实意义。客观解释是目前我国认为较为正确的解释态度。

 

（三）从解释方法区分

 

类型	含义	举例
平义解释	写了是啥就是啥 1=1
扩大解释	解释后的含义大于本身 1à1.1	《刑法》第263条【抢劫罪】中的“金融机构”包括正在使用的运钞车、ATM 机
缩小解释	解释后的含义小于本身 1à 0.9	《刑法》第111条【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”
反对解释	通过正面的表述推导出反面的含义	《刑法》第50条【死缓变更】中，“二年期满以后，减为无期徒刑”的反对解释是“没有满2年，不能减为无期徒刑”
补正解释	法条中的文字发生错误时，通过补正解释纠正错误	一般来说，我们刑法中的“以上”和“以下”都是包括本书的。比如“两年以下”包括两年。《刑法》第63条【减轻处罚】中“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”是不包括本数的！！ 比如，彬哥犯了 A 罪，需要判处三年以下有期徒刑，这个时候是被判3年有期徒刑的。但是，如彬哥能够适用第63条减轻处罚，那么就必须判处三年以下有期徒刑，且不包括三年。即，不能判彬哥三年有期徒刑。 《刑法》第191条【洗钱罪】中“没收”解释为没收或者返还被害人。
类推解释	将不属于法律规定含义的意思解释为属于法律规定的含义 【栗子的三词经】 超过，不同性质，荒谬	注意： 1. 原则：禁止类推解释。  --》《刑法》第236条强奸罪中的“妇女”解释为包括“男人”。不允许！！！ 2. 例外：不禁止有利于被告人的类推解释  --》 《刑法》第389条第3款【行贿罪】：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这条显然是有利于被告人的。但是在《刑法》第164条【非国家工作人员行贿罪】中没有类似规定。那么为了保障人权，把《刑法》第389条第3款中的“国家工作人员”类推解释包括非国家工作人员。这种类推是可以的。

 

 

• 小心区分：

类推解释 vs 扩大解释（非常重要）

1. 扩大解释没有超出预测可能性，即，得出的结论不会吓到你。类推解释超出了预测可能性，即，会让你吃一惊。

2. 扩大解释得出的结论依旧在“词语”本身的含义之内。类推解释已经超出了词语本身的含义。

3. 扩大解释是逻辑上的解释，类推解释存在类比，比如我们上面的例子：《刑法》第389条第3款和《刑法》第164条。

 

缩小解释 vs 目的性限缩

功能不同

50. 缩小解释：为了限制刑法的处罚范围，有利于保障人权。
50. 目的性限缩：因为立法者的疏忽，将一部分不应该被涵盖的内容涵盖了，为了将这一部分排除出去，将词语的含义砍掉一部分。比如【盗窃罪】对象是“他人的财物”。这里在“财物”前面加入了“他人”，就是目的性限缩。

 

为了方便大家熟悉，以下有一些易考情形：

�栗子小提示：法考不是背书哦~下面的东西经常会出现，以后做题会经常遇到，所以熟悉即可，千万别把法考学成了背书哦~

 

（四）从解释理由区分

1. 文理解释：用语言最常用的方法进行解释。

例如，【收买被拐卖的妇女罪】中的“收买”应解释为“购买”。但是，《刑法》第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中，“收买”应解释为“用钱财或其他好处笼络人心”。

 

2. 体系解释：联系刑法的上下文和法条所处的地位来解释。

例如,对于奸淫幼女的行为成立强奸罪的，是否要求行为人主观上明知对方种样态，故意必须对罪事实明知，因此，行为人主观上应明知对方是“幼女”。

 

1. 14. 注意：

同一个词语可能会有不同的含义——一词多义

《刑法》第236条【强奸罪】第3款：强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；

(三)在公共场所当众强奸妇女的；

······

其中的的第（一）、（二）项法定刑升格条件均有“妇女”和“幼女”。第（三）项法定刑升格条件为“在公共场所当众强奸妇女的”，其中遗漏了“幼女”。从保护幼女的角度出发，我们认为其中的“妇女”应当包括“幼女”。故，强奸罪的第(一)、(二)项法定刑升格条件与第（三）项法定刑升格条件中的“妇女”的含义范围就不同。

 

不同的词语可能会有一样的含义——近义词

例如，“恐吓”、“胁迫”、“威胁”、“敲诈”的含义均是以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。(但是程度上不同：恐惧心理的程度，在抢劫罪里要求达到完全剥夺意志自由，被害人没得选；但在敲诈勒索罪、强奸罪里只需要达到部分剥夺意志自由、使意志自由有瑕疵即可。)

 

同类解释规则——顿号+列举

例如,《刑法》第114条规定了放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，对以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”就不宜解释过大，而应遵循同类解释规则，解释为与“放火、爆炸、决水、投放危险物质”性质基本相当的危险行为。

 

3. 当然解释：虽然条文内没有规定，但是依据条文的逻辑等可以自然而然解释出来。

出罪：行为是不是被允许 –》举重以明轻

即，严重的行为都不是犯罪，轻的行为当然不是犯罪。

入罪：行为是不是被禁止 –》举轻以明重

即，轻的行为都是犯罪了，更加严重的行为自然是犯罪。

 

4. 历史解释：根据法律演变的历史背景来解释。

5. 比较解释：和国外的立法和判例进行解释。

6. 目的解释：根据规范的目的来解释条文。

 

 

第二章 刑法基本原则

 

 

所谓刑法的原则和做人的原则是一样的。做人的原则会贯穿一个人的方方面面，由始自终，刑法的原则也是如此。刑法亦会贯穿整个刑法方方面面，由始自终。

法律的原则有很多，刑法的原则也有很多，但是刑法明文规定的，我们需要掌握的有三个，即，罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

事实上，罪刑相适用原则和平等适用法律原则是所有部门法都会有的原则，因此，也就只有罪刑法定原则是刑法所特有的原则，故，罪刑法定原则是法考中必考的重点。

1. 罪刑法定原则

即，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，它规定在《刑法》第3条。我们需要知道罪刑法定原则的两个思想渊源，三权分立和心理强制说。同时需要知道这个原则的思想基础，就是民主主义和尊重人权。

上述的思想渊源和思想基础只要知道就可以，学习的重心重点在罪刑法定原则的具体要求，包括成文的罪刑法定、事前的罪刑法定、严格的罪刑法定、明确的罪刑法定。这几个具体内容是我们需要熟悉了解的，也是整个刑法原则的重点之所在。这部分的内容要求大家一定要细细地看讲义，认真学习。

2. 平等适用刑法原则

这一条规定在《刑法》第4条，也就是刑法面前人人平等，即，凡是应该用到刑法的时候，对任何人，没有特权的，必须适用刑法。

3. 罪刑相适用原则

这一条规定在《刑法》第5条，也就是江湖儿女常说的“一人做事一人当”、“我干的事情我来负责”。即行为人承担的责任要和 TA 犯的事情相当，犯了多大的事情就要承担多大的责任。
 

核心法条：

第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

 

（一）思想渊源（罪刑法定原则从哪里来？）

1. 三权分立学说

罪刑法定，也就是犯罪和刑罚的具体内容要通过立法规定。这是立法权对司法权的一种牵制，也是防止司法专断的表现，也是权力制约平衡的体现。

2. 心理强制说

这是费尔巴哈提出的一个学说，简单的表述其内涵就是：人是一种趋利避害的动物。在这个学说认为，只要把犯罪和刑罚规定下来，人们就会判断自己的行为是不是会带来不利于自己的后果，从而不再去犯罪。当然，这个学说是有缺陷的，但法律并不考，大家需要知道有这个学说就够了。 

 

（二）思想基础（为什么要有罪刑法定？）

1. 民主主义（人民当家作主）的要求。

民主主义，即，刑法是由能够体现人民意志的全国人大做出的。刑法的特殊性在上一章已经表述，其有权处置公民的财产、人身自由和生命安全。因此，刑法制定必须体现人民的意志。同时，基于民主主义的要求，定罪量刑只能依据成文法的规定来进行。（网络民意、报道舆论都不是人民的意志）

2. 尊重人权的要求。

罪刑必须法定是为了让国民对自己的行为具有预测可能性。

大家可以想象，如果我们没有人知道法律是什么，我们就不知道自己正在做的事情是不是违法的，是不是犯罪，会不会被处罚，那么就会陷入惶恐不安中。显然，将国民陷入这种恐慌之中是有违人道主的。出于尊重人权的考虑，出于保护国民预测可能性的考虑，犯罪和刑罚必须通过成文法的方式规定下来，让国民能够通过阅读刑法来预测自己行为的后果，即让国民有预测可能性。

 

�栗子小提示：不要纠结思想基础和思想渊源的区别！没有意义，且不会考！背下来，就可以，记住那两个“说”是属于高大上的“渊源”就可以了。 

 

（三）适用对象

罪刑法定原则所适用的对象是所有人，但尤其需要突出的是以下这两类人，因为他们并不会因为身份而被特殊对待。（看过就可以）

1. 司法人员（审判人员、侦查人员、检察人员等）。

2. 立法人员。即，立法者在立法的时候要做到明确、清晰。

 

（四）内涵

罪刑法定原则，本质上约束的是国家的权利。通过约束国家的权利来保障国民的自由和权利。国家很强大，但是刑法要保护我们小老百姓不被国家欺负。罪刑法定原则强调，被告人定罪、量刑的依据只能是刑法。

 

（五）基本内容 ★★★★★

1. 成文的罪刑法定 –》法律主义+禁止习惯法

（1）法律主义

即，罪刑法定的“法”是哪些法？这里的“法”是指全国人民代表大会和其常务委员会制定的刑事实体法律规范。也就是我们在第一章中定义的四类刑法。

（2）禁止习惯法

未成文的民间习惯，不能作为定罪量刑的依据。

需要注意，行政法规、习惯法、判例、立法解释、司法解释可能有助于对刑法的理解，但是不能作为定罪量刑的依据。同时，国际条约、国际公约也不能作为定罪量刑的依据。

 

2. 事前的罪刑法定 –》禁止溯及既往

事前的罪刑法定，即禁止溯及既往，是指不能用事后的法律来衡量事前的行为。这是出于保护国民的预测可能性、限制国家权力、保护公民权力和自由的考虑。

但是存在例外，即，刑法不禁止有利于行为人的溯及既往，只禁止不利于行为人的溯及既往。

举例子：

比如2020年1月之前，法律没有规定在地铁上吃东西是犯法的。在2020年1月1日之后，法律规定了，在地铁上吃东西是犯法的。栗子在2019年12月31日，在地铁上吃了早餐，栗子犯法么？不！因为2020年1月1日的法律不会溯及到2019年12月31日的行为。所以，栗子还是良民。

这就是事前的罪刑法定，即禁止溯及既往的原则。

比如，2020年1月之前，法律规定在地铁上吃东西是犯法的。在2020年1月1日之后，法律规定了，在地铁上吃东西不再是犯法。栗子在2019年12月31日，在地铁上吃了早餐，但是没有被发现，一直到2020年1月1日才被发现。栗子犯法么？不！为什么呢？因为被发现的时候是新的法律实施的时候了，原则上，新的法律因为禁止溯及既往，不能用，那么栗子按照旧的法律，就是犯法的。然而，新的法律相比较之前的法律，是对栗子有利的！即，栗子本来是犯法的，可是按照现在的法律，不是犯法的。那么处于保护行为人，谨慎适用刑法的角度，我们认为，在事后的法律有利于行为人的事后，可以溯及既往。这就是事前的罪刑法定，即禁止溯及既往的例外。

 

3. 严格的罪刑法定 –》禁止类推解释

禁止类推解释，因为类推解释超出了法律的含义，违反了民主主义（和人民的意志所要表达的内容不一致），也违反了预测可能性（国民在做自己的行为是不可预料到后果）。

例外：不禁止有利于被告人的类推解释。

 

4. 确定的罪刑法定

50. 明确性

要求刑法的规定要明确适当。需要注意，明确性的要求和罪名规定的模式（简单罪状、叙明罪状、空白罪状、引证罪状）没有关系，和字数没有关系，和规定对不对也没有关系。

例子：《刑法》第232条规定【故意杀人罪】：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这里只规定了“故意杀人的”，没有规定具体规定什么事故意杀人。这是一个简单罪状，它并不违反明确性的要求。因为“故意杀人的”很好理解，每个认字的同学都知道，没有再解释的必要。

50. 禁止绝对不定刑、绝对不定期刑

绝对不定刑，是指只规定了某种行为需要判处刑罚，但是不规定刑罚的种类。比如“在地铁上吃东西的，判处刑罚”，但是判处什么刑罚？拘役？有期徒刑？没说。这就不符合罪刑法定的原则了。

绝对不定期刑，是指只规定了某种行为需要判处有期徒刑，但是不规定刑期。比如，“在地铁上吃东西的，判处有期徒刑”，但是有期徒刑几年？6个月？10年？没说。这也不符合罪刑法定的原则。

50. 禁止处罚不当罚的行为

刑法的特性之一就是保障性，上面已经说过，他是兜底的，保底的法律。因此，能够用其他法律解决的，就不用刑法。

50. 禁止不均衡、残虐的刑罚

这是人道主义的要求，要求犯的错误和受到的刑罚向匹配。不能因为这个人是“坏人”就不管犯了多大的错就统统枪毙，也不能因为有人有钱有权就简单了事。

 

【总结】

我们来把上面的四个罪刑法定原则的具体要求总结一下吧~

 

罪刑法定的基本内容	内容
成文的罪刑法定	1. 法律主义 2. 禁止习惯法
事前的罪刑法定	原则：禁止溯及既往 例外：不禁止有利于被告人的溯及既往
严格的罪刑法定	原则：禁止类推解释 例外：不禁止有利于被告人的类推解释
确定的罪刑法定	1 明确性 2. 禁止绝对不定刑、绝对不定期性 3. 禁止处罚不当罚的行为 4. 禁止不均衡、残虐的刑罚

 

核心法条：

第五条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

 

（一）基本内容

什么是罪行相适应原则呢？就是，你犯的罪和你要受到的刑罚轻重必须是相当的。刑罚的轻重取决于两个方面，客观的罪行（你的行为有多坏）、主观的责任（你的内心有多邪恶）。

刑罚的轻重=客观的罪行+主观的责任

即，刑法的轻重要和客观的罪行和主观的责任相适应。

 

（二）具体适用

那么，罪刑相适应原则是如何贯穿在整个刑法中的呢？从刑法的立法开始，到法院衡量如何判刑，到执行刑罚，到处可见这个原则。

50. 立法：考虑犯罪性质。立法的时候要合理规定各种犯罪的法定刑。比如，盗窃罪一律判处死刑，就不符合这个原则。
50. 量刑：考虑犯罪的情节，重罪重判，轻罪轻判。
50. 行刑：考虑罪犯的人身危险性的变化，兼顾犯罪的性质和情节，作出减刑、假释等裁定。

 

 

• 

核心法条：

第四条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

 

首先，这是一个司法原则。为什么呢？因为这个原则写的很清楚，平等“适用”法律。适用法律，就是司法，那就自然和立法没有关系。因此“立法平等”之类的措辞是错误的。

其次，这里的平等，强调的是没有特权。即只要有人犯了罪，不管是什么身份，都要平等地在刑法之下受到审判和处罚。

 

第三章 刑法适用的范围

 

1. 空间效力

刑法的空间效力，就是中国的刑法，在什么地方，对什么人可以适用。简单点就是栗子犯了事儿，能不能被中国刑法管。

能不能被管主要取决于两方面的事实：栗子是什么人，和栗子在哪里犯了事儿。

第一步，看在哪里犯事。如果犯事的地方在中国，那很简单，“中国的地盘中国做主”，毫无疑问用中国的刑法，这就是属地原则。如果不是在中国犯事，那就看第二步。

第二步，如果不是在中国犯事，那就看，栗子是不是中国人（看哪个坏人是不是中国人）。如果是，毫无疑问，“中国人的事中国人解决”。这就是属人原则。如果栗子已经移民了，没有中国国籍，那就看第三步。

第三步，既不是在中国犯事，行为人也不是中国人了，那就看栗子伤害的是不是中国人（或者中国的利益）。如果是，那么“自己人自己保护”，依旧可以适用中国的刑法。这就是保护原则。如果栗子伤害的也不是中国的人。那就看第四步。

第四步，看栗子犯的事儿是不是危害人类共同利益的，包括于劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等。如果是，那么“保护世界和平是大家的事”，中国作为负责人的大国，自然也是要管的。这就是普遍管辖原则。

如果上面四步都不符合，那中国刑法就不管了。

 

2. 时间效力

时间效力就是指刑法从什么时候开始，到什么时候结束有效。

一般来说，刑法生效时间有两个：

（1）公布就生效，比如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；

（2）公布之后隔一段时间生效，比如1997年3月14日公布的刑法典，却是在同年的10月1日起实施的。

刑法的失效时间，一般也有两个：

（1）立法机关明确宣布废止。比如刑法明文规定废止了15个单行刑法；

（2）新法实施，旧法就失效了。

除此之外，关于刑法，还需要解决溯及力的问题。所谓溯及力，就是1997年颁布的刑法，对于1996年的案子，能不能用。我们国家采用的是“从旧兼从轻”的原则，也就是1996年的案例，按照1996年的刑法审，但是如果按照1997年的刑法判得更轻，那就按照新的来。之前说过的，刑法虽然严厉，但是也很温柔。

 

考点注意：

1. 考试的时候只需要判断咱们大中国有没有管辖权，其他国家有没有权管辖统统不管，毕竟，我们参加的是大中国的法考。

2. 以下的管辖原则是有顺序的，原则上，只有在不符合前面的情况下，才会考虑是否符合后面的。顺序是：属地管辖》属人管辖》保护管辖》普遍管辖

 

（一）属地管辖

即，除有特别规定，只要在我国的领域内犯罪，一律适用中国刑法。

 

核心法条

第六条：

【属地管辖】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

【旗国主义】凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

【犯罪地】犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

 

1. 我国领域（哪里算是中国的地盘？）

（1）固定的领土：领路+领水+领空

（2）我国的船舶+我国的航空器：

50. 到底是不是我国的，最终要看登记注册地。
50. 题目中没写登记注册地，就看悬挂的国旗。

这是根据旗国主义得出的结论。那么，什么又是旗国主义呢？

旗国主义，简单的理解就是悬挂着哪一个国家国旗的船舶和航空器，就被推定为是哪一个国家的，并且将船舶和航空器认为是这一个国家“移动的领土”（移动的领土只有船舶和航空器）。因此，在我国的船舶和我国的航空器上，适用的是我国的刑法。这里注意的是，虽然说，挂着哪一个国家国旗的船舶和航空器，就被推定为是哪一个国家的船舶或者航空器，但是到底是谁的还是要看登记。因此，这里的我国的船舶和我国的航空器应当是指在我国登记注册的船舶和航空器。

（3）国际列车、国际长途汽车不属于我国的领土。

 

2. 犯罪地的范围

犯罪行为地 or 犯罪结果地，满足一个就可以。

（1）犯罪行为地

即，被告人实行犯罪的地方，从共同犯罪的角度上说，包括实行行为、教唆行为、帮助行为；从犯罪形态的角度上说，包括预备行为、实行行为。以上，只要有一个发生在我们国家，就能够认为是我国领域内的犯罪。

 

考点注意：

教唆、帮助行为在中国，实行行为在国外

50. 实行行为在我国是犯罪，在国外不是犯罪 –》教唆、帮助行为我国不追究

栗子教唆彬哥去拉斯维加斯开赌场，彬哥觉得很是刺激，果断去了。彬哥的行为在美国不是犯罪，因此栗子的教唆行为也不会被我国的刑罚追究。

50. 实行行为在我国是犯罪，在国外也是犯罪 –》教唆、帮助行为我国依旧追究

栗子教唆日本人一郎去日本杀害日本人二郎，一郎觉得栗子说的很有道理，果断去了。杀人的行为在中国和在日本都是犯罪，虽然日本人一郎去日本杀害日本人二郎的行为我国不能管，但是栗子教唆的行为我国刑法是可以追究责任的。

 

（2）犯罪结果地

从共同犯罪分：包括整体结果发生的地方和部分共犯人的结果发生的地方。

从犯罪形态分：包括实害结果和危险结果。

比如：栗子在美国给瓜子的饮料里下毒，瓜子到了中国毒发生亡（实害结果）。或者瓜子在中国进关的时候被发现携带病毒，瓜子没死成（危险结果）。以上这两个结果，任何一个在我国发生，都可以有我国的刑法管辖。

 

考点注意：
危险结果必须是具体的危险。如何理解“具体的危险”，考试的时候只要看，危险是不是随时会爆发。

比如1：栗子在美国给在中国的瓜子寄有毒的月饼，瓜子在中国吃了之后飞往了英国，结果死在了英国。我国可以管辖么？可以！因为在我国的时候发生了具体的现实危险。

比如2：栗子在美国给在英国的瓜子寄有毒的月饼，飞机呼啸着飞过了中国的领空。中国可以管辖么？不能！因为没人吃毒药，没有具体的现实危险。

 

小提示：

【电信网络诈骗犯罪】根据司法解释：

1. “犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

2. “犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

*总结：沾边就管

 

3. 属地管辖的例外

 

核心法条

《刑法》第十一条：【外交代表刑事管辖豁免】

享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

 

《刑法》第九十条：【民族自治地方刑法适用的变通】

民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

 

（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

（2）不适用大陆刑法：发生在港澳台地区的犯罪

（3）不适用部分刑法典：立法机关制定的特别刑法；少数民族地区的补充或者变通规定。

 

 

（二）属人管辖

 

核心法条：

《刑法》第十一条：【属人管辖权】

中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

 

属人管辖的适用条件：

1. 中国公民在中国的领域外触犯了中国的刑法，适用本法。但是，按照《刑法》规定最高刑在三年以下有期徒刑的，可以不追究。

2. 国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的，一律追究。这就排除了国家工作人员和军人这两类人“可以不追究”的特殊处理。这是基于国家工作人员和军人的身份特殊性决定的。

3. 上述的犯罪，即便已经经过外国的法院审判，我们国家依旧可以追究；但如果在外国已经受到了刑罚，那在我国可以减轻或者免除处罚。

 

帮助理解：

【�栗子小提示：这些事帮助你理解，不要背诵！】

☎ 什么是“最高刑”？

是指《刑法》分则中规定的某一个犯罪可能判处的最严厉的刑罚。比如，《刑法》第116条：【破坏交通工具罪】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。这的最高刑就是十年有期徒刑。

 

☎ 什么是“可以不追究”？

本条规定最高刑在三年以下有期徒刑的，可以不追究的原因在于在国外调查取证需要耗费大量的司法资源。处于效率的考虑，对一些轻罪，我们可以不追究。“可以”不追究的意思是，也是可以追究的。

 

☎ 什么是“中华人民共和国公民”？

这里的中华人民共和国公民包括：

1. 行为时是中华人民国内共和国公民；

2. 裁判的时候是中华人民国内共和国公民。

满足一个就可以！

比如，栗子原本是美国人，后来变成了光荣的中国人。随后发现栗子在美国（还是美国人的时候）的时候弄坏了邻居老美的一辆古董车，这个时候中国的刑法也是可以适用离栗子的。

 

 

（三）保护管辖

 

核心法条：

《刑法》第8条规定：【保护管辖权】

外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

 

保护管辖的成立要件（同时符合）：

1. 侵犯了我国国家或者公民的法益。

2. 按照我国刑法最低刑在三年有期徒刑以上。

3. 双重犯罪，即在我国刑法中该行为是犯罪，在犯罪地该行为也是犯罪。

* 符合上述三个条件，“可以”适用我国刑法。之所以用“可以”是因为即使以上三个都符合，或可能因为罪犯没有被抓捕或者没有被引渡而无法适用我国刑法。

 

（四）普遍管辖

 

核心法条：

第9条规定：【普遍管辖权】

对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

 

普遍管辖原则所适用的对象是国际犯罪。通过普遍管辖原则适用我国刑法需要满足以下条件（同时满足）：

1. 属于危害人类共同利益的犯罪：劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等。

2. 我国缔结或者参加了相关的公约。

3. 我国刑法也把这个行为规定为犯罪。

4. 行为人出现在我国的领域内。

* 我国通过普遍管辖原则获得管辖权的，必须依据我国的刑罚判决，不能依据国际条约或者公约判决。这是罪刑法定的要求。

 

 

（五）对外国刑事判决的消极承认

 

核心法条：

第10条规定：【对外国刑事判决的消极承认】

凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

 

该条规定的原理在于，各个国家的刑法管辖存在交叉，为了防止罪犯受到双重惩罚，出现罪刑不相适应的情况，才会有了这个规定，这个是出于人道主义的考量。

 

 

�栗子的考试小秘密

【小结】我们来总结一下，如何判断一个行为人，一个案件能不能归中国的刑法管：

第一步，看在哪里犯事。如果犯事的地方在中国，那很简单，“中国的地盘中国做主”，毫无疑问用中国的刑法，这就是属地原则。如果不是在中国犯事，那就看第二步。

第二步，如果不是在中国犯事，那就看，栗子是不是中国人。如果是，毫无疑问，“中国人的事中国人解决”。这就是属人原则。如果没有中国国籍，那就看第三步。

第三步，既不是在中国犯事，栗子也不是中国人了，那就看伤害的是不是中国人（或者中国的利益）。如果是，那么“自己人自己保护”，依旧可以适用中国的刑法。这就是保护原则。如果栗子伤害的也不是中国的人。那就看第四步。

第四步，看犯的事儿是不是危害人类共同利益的，包括于劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等。如果是，那么“保护世界和平是大家的事”，中国作为负责人的大国，自然也是要管的。这就是普遍管辖原则。

如果根据上面四步，依旧不符合，那中国刑法就不管了。

 

【解题思路和步骤】

 

 

 

• 

开篇我们就说过，刑法的适用范围分为两大块，空间和时间。我们前面的四个管辖原则说的就是空间的效力。那么接下来，我们就来学习时间的效力。

时间效力分为三块，生效时间、失效时间、溯及力。前两个很简单，开篇我们已经学过了，这里只是再次复习一下。这里的重点在于溯及力。

生效时间有两种：

（1）公布就生效，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；

（2）公布之后隔一段时间生效，比如1997年3月14日公布的刑法典，但是是在同年的10月1日起实施的。

失效时间，也有两种：

（1）立法机关明确宣布废止。比如刑法明文规定废止了15个单行刑法；

（2）新法实施，旧法就失效了。

 

核心法条：

《刑法》第12条规定：【溯及力】

中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

 

凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，

 

（一）刑法溯及力

1. 概念：刑法溯及力是解决刑法对它生效之前未经审判或者判决未确定的行为是否有追溯适用的效力的问题。

2. 对象：未决犯，即未经审判或者判决未确定的犯罪行为

2. 原则：从旧兼从轻。

我国有前后的两个新旧刑法：1979年刑法——1997年刑法

50. 从旧：即，在刑法生效之前未经审判或者判决未确定的行为原则上适用旧的刑法。即，新的刑法没有溯及力。
50. 从轻：即，如果该行为适用新的刑法不是犯罪，或者处罚更轻，那么就适用新的刑法。

行为时的法律（旧的刑法）	新的刑法	适用
不是犯罪	是犯罪	旧刑法，即不是犯罪
是犯罪	不是犯罪	新刑法，即不是犯罪
是犯罪	是犯罪	按照行为时的法比较轻	适用行为时的法律，即适用旧法
		按照新法比较轻	适用新法

50. 继续犯、连续犯跨越新旧法如何处理？

有的罪的行为持续的时间很长，比如我们知道1997年10月1日生效了新的刑法。那么如果彬哥非法拘禁了朱老板，从1996年拘禁到了1998年，怎么办？用新的法律还是旧的法律？

如果新旧法都认为是犯罪，即使新法处罚重，也适用新法，但量刑时可以酌定从轻；如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。例如窝藏罪是继续犯,新旧法都认为是犯罪,适用新法。走私罪是连续犯,新旧法都认为是犯罪,适用新法。

50. 如何比较新旧刑法的轻重？

只有一个量刑幅度的：

1. 先比最高刑，最高刑高的为重法，轻的为轻法；

2. 最高刑一样比最低刑，最低刑高为重法，最低刑低的为轻法。

若有两个以上的量刑幅度，先确定该行为应该归属于哪一个量刑幅度，再按照上述的方法判断。

 

（二）司法解释的效力

1. 司法解释是对立法的解释，因此适用于法律施行的期间。

2. 司法解释施行前发生的，发生的时候没有相关的司法解释，在未经审判或者审判未决的时候司法解释施行了，适用司法解释。比如，栗子1月1日杀了人，1月3日被起诉但是还没有判决，1月2日关于故意杀人罪的司法解释颁布，那么这个司法解释是可以适用与栗子的杀人案的。可见，司法解释是具有溯及力的。

3. 司法解释施行前发生的，发生的时候有相关的司法解释，在未经审判或者审判未决的时候新的司法解释施行了，适用行为时的司法解释。但是，如果适用新的司法解释更有利于被告，则用新的司法解释。

 

行为时有没有司法解释	判决时有没有司法解释	新的是否更加有利于行为人	适用新的司法解释还是旧的司法解释
没有	没有		啥也不用
没有	有		就一个，必须用
有，旧的	有，新的	不是	用旧的
		是	用新的

 

 

 

第二编 犯罪论

 

第一章 犯罪概述

 

之前结束的是刑法的第一编，也就是刑法论。今天我们就要开始学习第二编，犯罪论，也就是咱妈的前半句话“儿啊，你犯了什么事儿啊？”那么，如何判断傻儿子犯没犯事？这就是整个这第二编要学习的内容。判断一个人是不是犯了事，看来两大方面：

1. 行为很坏，并且不可原谅

如何判断很坏（客观不法要件）：看主体、行为、对象、结果、因果关系。

如何判断不可原谅（违法阻却事由）：看是否存在正当防卫、紧急避险、被害人承诺等其他。

2. 心理很邪恶，并且不可被原谅

如果以上两个都符合，那就是犯事了。那么这个犯的是几个事情？几个人犯的事情？事情结束了么？因此我们还需要讨论犯罪的形态（既遂、未遂、预备、中止）；共同犯罪；单位犯罪、罪数等。

下面的图呢，是一个犯罪论的知识框架图，大家可以先过过目，每一个知识点，我们都会在之后和大家讲。

 

 

本章呢，是第二编犯罪论的概述，目标是对于什么是犯罪，有一个整体大概的认识。其内容主要包括：

1. 什么是犯罪

2. 犯罪的分类

3. 犯罪构成要件要素

 

核心法条：

第13条规定：【犯罪的含义】

一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

 

�栗子小提示：

“不认为是犯罪”是指在立法上、司法上不认为是犯罪，并不是成立犯罪但不处罚或者成立犯罪但是不按照犯罪处理。这里的意思是，根本就不是犯罪。

 

1.自然犯和法定犯

自然犯是指明显违背社会伦理道德规范的传统型犯罪，比如盗窃罪、抢劫罪等。

法定犯是指没有明显违背社会伦理道德规范的现代型犯罪，比如丢失枪支不报罪等。

 

2. 即成犯、状态犯、继续犯

即成犯：是指法益侵害的结果一出现，犯罪就结束了，比如故意杀人罪。

状态犯：是指犯罪行为结束之后，法益侵害的危害结果持续存在，比如抢劫罪、盗窃罪等。

继续犯：是指犯规行为和危害结果同时持续存在，比如非法持有枪支弹药罪等。

考点提示：

继续犯中，只要犯罪行为还没结束，中间加入的人就可以成立共犯。

比如，栗子看瓜子不爽，把瓜子拘禁了起来。枣子知道了之后和栗子表示自己也看瓜子很不爽，就主动帮助栗子看着瓜子，那么这个时候枣子就是栗子非法拘禁罪的共犯。

 

3. 国事犯罪和普通犯罪

我国的刑法中，危害国家安全罪就是国事犯罪，其他都是普通犯罪。

 

4. 身份犯和非身份犯

身份犯：分为真正的身份犯和不真正的身份犯

50. 真正的身份犯：是指行为人的身份是确定某个罪名的构成要件要素。比如，受贿罪。
50. 不真正的身份犯：是指行为人的身份不影响定罪，但是影响量刑。比如非法拘禁。

非身份犯：是指行为人的身份不是确定某个罪名的构成要件要素。

 

�栗子小提示：

以上这四种分类呢，考的少，或者说，基本不考，所以呢，大家知道一下就 ok，不要太纠结，千万不要去背诵！

 

 

5. 亲告罪和非亲告罪★★★

核心法条：《刑法》第98条规定：【告诉才处理的含义】

本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

 

亲告罪是指需要被害人亲自去告诉才会被处理的犯罪。刑事案件中起诉的权利原本在检察院手中，但是某些罪名，即亲告罪，立法者把起诉的权利交给了被害人。

根据《刑法》第98条，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

刑法分则中的亲告罪：

1. 《刑法》第246条【侮辱罪、诽谤罪】，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外

2. 《刑法》第257条【暴力干涉婚姻自由罪】，但致使被害人死亡的除外

3. 《刑法》第260条【虐待罪】，但致使被害人重伤、死亡的除外

4. 《刑法》第270条【侵占罪】 --》绝对的亲告罪。不管多少钱，只要被害人不告，法院就绝对不管！

 

�栗子小提示：

以上这四个罪名一定要记住！会考的哦！侮辱诽谤加虐待，暴力干涉加侵占。而其中，只有侵占罪是绝对的亲告罪。

 

犯罪是由各个构成要件组成的，构成要件是由许多要素组成的，组成犯罪构成要件的要素就是犯罪构成要件要素。简单来说，就是法条里面的词语，一个个的都是要素。

比如，《刑法》第264条【盗窃罪】：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的；　(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。

这里面，“公私财物”、“多次”、“数额较大”等都是要素。

我们现在就是要来学习认识这些要素。

 

犯罪构成要件要素的分类：

1. 客观构成要件要素和主观构成要件要素

	客观构成要件要素	主观构成要件要素
含义	表明行为外在的、客观方面的要素	表明行为人内心的、主观方面的要素
举例	行为、对象、结果、身份	故意、过失、目的、动机 【绑架罪】中“以勒索钱财为目的” 【赌博罪】中“以营利为目的” 【受贿罪】中“为他人谋取利益”

 

2. 记述的构成要件要素和规范的构成要件要素

记述的构成要件要素

日常的生活中已经对用语有明确界限，比如“人”、“妇女”等等生活用语。即，如果一个要素的含义不需要法官的价值评估，一般人都能够明白，那就是记述的构成要件要素。

规范的构成要件要素

是指无法通过日常感知获得正确判断，而是需要法官的价值评价介入，需要法官来进行价值判断的要素。换而言之，规范的构成要件要素是需要被解释之后才能被适用的。用公式来表示就是：规范构成要件要素=客观事实+价值判断。可以分为三类

（1）法律的评价要素：国家工作人员、公私财物、他人占有的财产等

（2）经验法则的评价要素：入户抢劫中“户”、“危险方法”、“危害”公共安全等。

（3）价值的评价要素：猥亵、淫秽物品、侮辱、诽谤、特别残忍、较大、巨大等。

 

�栗子小提示：

1. 上面绿色的部分，那些要素的分类，大多是考试考过的，不必每一个都去背诵（因为这么厚的法条，这么多的要素，背不完！），但是上面列的，要去熟悉，因为出现的概率相对比较高。

【考试小秘诀】

区分记述的构成要件要素和规范的构成要件要素的小秘诀：问自己，放牛娃懂么？懂，基本就是记述的构成要件要素，不懂，得和他解释，基本就是规范的构成要件要素。

 

3.积极的构成要件要素和消极的构成要件要素

积极构成要件要素是指积极正面表明犯罪成立的要素，消极构成要件要素是指消极、反面地否定犯罪成立的要素。

例如，《刑法》第389条第3款的规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，这属于典型的消极构成要件要素。请注意：由于消极的构成要件要素可以转换成积极的构成要件要素进行理解，故可以认为：在因被勒索给予国家工作人员以财物的情况下，只有获得不正当利益的，才成立行贿罪。

 

4.共同的构成要件要素、非共同的构成要件要素

共同的构成要件要素是指任何犯罪都必须具备的客观要素，比如行为、主观罪过等。

非共同的构成要件要素是指只有部分犯罪的成立需要的要素，比如犯罪目的、身份。

 

5. 成文的构成要件要素、不成文的构成要件要素

成文的构成要件要素是指刑法明文规定的要件要素。

不成文的构成要件要素是指刑法没有明文规定，但是根据刑法条文之间的相互关系、相关要素等所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。比如：过失犯的注意义务、财产犯罪要求的“非法占有为目的”。

 

 

第二章 客观不法要件

 

 

 

ღ 本单元怎么学？

犯罪是主客观相统一的行为，从客观上看，是因为行为侵犯了法益，所以具有违法性。但同时，并不是所有的客观上具有违法性的行为都会成立犯罪，还要看行为人是不是能够对自己的客观行为负责人。因此，构成犯罪是客观的违法性和主观上的有责性两者共同作用的。

在客观不法要件中，一共有5个内容，主体、行为、对象、结果、因果关系。我们可以用一句话来记忆：警察（主体）拔枪（行为）瞄准（对象）打死（结果）橙子（因果关系）。

本章的内容十分重要，也存在一定的难度，因此本章的学习方法不在于记忆，而在于理解，尤其是在主体、行为、结果、因果关系上。

学习方法上，大家仔细围绕上面的逻辑结构图就 ok！

 

 

 

第一节 行为主体

在我们国家中，能成为犯罪的主体的有两种，即自然人和单位。

自然人，就是人，我们会在人的基础上细分真正身份犯和不真正身份犯，因为“特别的罪给特别的你”，在我国的刑法中，有些罪是为有特殊身份的人准备的比如贪污罪，行为人就必须是国家工作人员。本节就是要来学习区分犯罪的行为主体。

自然人作为犯罪行为的主体，只要求客观上存在一个自然人，不讨论自然人主观方面。关于自然人，能够影响定罪量刑的是其身份。

 

（一）真正身份犯

是指行为人只有具备某种身份才能成为某种犯罪的主体（包括间接正犯），才可能构成某种犯罪。比如贪污罪的主体必须是国家工作人员。

注意考点：

50. 定罪身份必须是在开始犯罪的时候就具有。如果是在犯罪过程中形成的，则不属于定罪身份。比如，“犯罪集团中的首要分子”不是定罪身份，因为这个是在犯罪过程中形成的。
50. 定罪身份只是针对实行犯所要求的，不具有身份的人可以作为共犯（包括教唆犯、帮助犯），和具有定罪身份的人形成共犯。比如，妻子是国家工作人员，丈夫教唆妻子贪污，虽然丈夫不是国家工作人员，但是因为妻子的身份，丈夫也可以成立贪污罪的共犯。

 

 

（二）不真正身份犯

是指，行为人是否具备某种身份不影响定罪，但是影响量刑。

比如：任何人都有可能能够成为诬告陷害罪的主体，但是国家机关工作人员犯该罪就要从重处罚。诬告陷害罪就是不真正身份犯，国家机关工作人员的身份就是量刑身份。

❁ 常考的身份：

1. 在【报复陷害罪】（第254条）中，国家机关工作人员是定罪身份；

2. 在【诬告陷害罪】（第243条）中，国家机关工作人员是量刑身份；

3. 在【非法拘禁罪】（第238条）中，国家机关工作人员是量刑身份；

4. 在【妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪】（第307条）中，司法工作人员是量刑身份；

5. 在【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】（第245条）中，司法工作人员是量刑身份；

6. 在【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】（第245条）中，司法工作人员是量刑身份；

7. 【打击报复证人罪】（第308条）不是身份犯，不要求行为人有身份。

8. 【窝藏、包庇罪】（第310条）没有规定量刑身份。

 

�栗子小提示：

上面常考的身份，大多是考试考过的，不要去一个一个背罪名！

 

 

 

 

• 

 

核心法条：《刑法》第30条规定：【单位犯罪刑事责任】

公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

 

根据我国刑法的规定，单位是可以作为犯罪的主体的。在本章中，我们会先讨论能够作为单位犯罪的主体需要满足的条件，之后具体的单位犯罪的类型、处罚等会在特殊犯罪类型中进行详细学习。单位作为范围犯罪的主体，必须是依法成立的，拥有一定自己的财产，能够以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。需要小心的是：

1. 机关，包括司法机关、行政机关，都可成为犯罪的主体。

2. 独资企业、私营企业要想成为犯罪的主体，必须有法人资格。（因为私营企业和独资企业的财产状况和内部结构比较混乱，有时候很难区分实行行为是个人的行为还是单位的行为，因此需要法人资格。）

3. 单位的内部机构、分支机构，也可以成为单位犯罪的主体。

 

 

第二节 行为

客观不法要件的五大部分，主体、行为、对象、结果、因果关系。我们用一句话来记忆警察（主体）拔枪（行为）瞄准（对象）打死（结果）橙子（因果关系）。

我们现在已经学过了行为主体部分，那么我们现在进入第二部分，从“警察”到了“拔枪”。

本小节的行为也被分为两类：作为和不作为，即

作为：不该做，做了

不作为：该做，不做

从理解上，什么时候该做，有义务做，是比较难判断的部分，也是本节的重点。

（一）特征

判断一个行为是不是危害行为，可以通过以下是三个特征来衡量。

有体性：这里的行为是人的行为，包括积极的动作和消极的禁止。这一特征的目的在于排除思想犯罪，即，思想无罪。比如：栗子听着想要把瓜子家里的古董车砸了，奈何有贼心没贼胆，从五岁想到九十五岁，都还只是想着。问栗子有罪么？不是犯罪。

有意性：即犯罪的行为是基于人的意志而实施的，其目的是为了将无意识的行为，比如梦游等排除在犯罪之外。比如：日有所思，夜有所梦，栗子天天想着砸了瓜子家里的古董车，终于有一天，栗子梦游，咣咣咣，就把车砸了。虽然栗子很邪恶，虽然瓜子的古董车坏了，但是，栗子没有犯罪哦~~

有害性：即犯罪的行为必须侵害了法益，这也是犯罪的实质特征，也是惩罚犯罪的原因之所在。

那么，如果没有有害性，怎么办？

比如，彬哥想往朱老板的咖啡里下砒霜，结果黑心老板把面粉当砒霜卖给了彬哥，因此彬哥以为自己下了砒霜，但是实际上下的是面粉，也就是无有害性，因此彬哥的行为是不构成犯罪的。这个是结果无价值的观点，如果按照行为无价值的观点，上述情形下，因为彬哥有杀人的故意，并且也已经实施了杀人行为，只是因为客观上的“毒”出了问题而而没有成功，成立故意杀人罪未遂。

 

✿ 知识链接

学说	代表老师	观点	理解
行为无价值	周光权	以行为人的主观犯意和客观犯罪行为为核心，以此来决定行为人是否构成犯罪。	即，结果不重要，看行为，行为人是不是邪恶。
结果无价值	张明楷	以行为结果（即，社会危害性为核心），以此来决定行为人是否构成犯罪。	即，行为不重要，必须要有坏的结果才构成犯罪。

 

（二）实行行为（不该做，偏做）

实行行为，是具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为（即，由刑法分则规定的）。或者说，实行行为是刑法分则明文规定的侵害或威胁法益并为成立某一犯罪所必需的行为。需要注意的是：

1. 刑法分则规定了实行行为，但是并不是分则规定的都是实行行为，有一些是预备行为，即刑法分则中有些条文中规定的不一定是实行行为，而是预备行为。比如：

 

《刑法》第198条【保险诈骗罪】中的“虚构保险标的”、“造成财产损失的保险事故”、“造成被保险人死亡、伤残或者疾病”属于保险诈骗罪的预备行为（后两者是其他罪的实行行为，但不是这个罪的）。该罪的实行行为是向保险公司索赔，提出支付保险金的请求。

《刑法》第243条【诬告陷害罪】中的“捏造事实诬陷他人”，“捏造事实”是预备行为，“诬陷他人”是实行行为。

《刑法》第221条【损害商业信誉、商品声誉罪】中“捏造并散布虚伪事实”中的“捏造事实”是预备行为，“散步虚伪事实”是实行行为。

《刑法》第246条【诽谤罪】中“捏造事实诽谤他人”的“捏造事实”是预备行为，“诽谤他人”是实行行为。

《刑法修正案（三）》在第291条之一增加【编造、故意传播虚假恐怖信息罪】中的“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播”，“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”也是实行行为。

 

2. 实行行为必须是有法益侵害的紧迫性，这种法益侵害性的判断，在结果无价值和行为无价值的学说下会有不同的结论。

比如

50. 小明想强奸别人的时候，扒光了发现对方是男人；
50. 小明想杀人，结果发现想杀的人已经死了。

行为无价值中，不看结果看行为，也就是行为人在行为时的要有主观犯意和客观犯罪行为，才构成犯罪。

我们不看结果看行为，上述两个例子中，有犯罪的行为，即便结果不可能发生（因为强奸罪的对象必须是女性，故意杀人罪的对象必须是活人），也是成立犯罪的，只是在犯罪的形态上会有区分，可能成立未遂。即，在行为无价值之下，以上两种行为是有罪的。

结果无价值中，不看行为看结果，也就是行为人的行为必须要有能够引起刑法规定的危害结果的可能才能够被认为是犯罪。

我们不看行为看结果，在以上两个例子中，虽然有犯罪行为，但是因为客观上不可能侵害刑法保护的法益，因此不成立犯罪（因为强奸罪保护的法益是女性的性自主权，故意杀人罪保护的法益是活人的生命权）。因为强奸罪的对象必须是女性，小明不可能对一个男人实施强奸行为，结果不可能发生，那么小明就是不可能成立强奸罪。同样，在第二个例子中，小明想要杀人，故意杀人罪的对象必须是活人，不能是尸体，因此，小明也不可能成立故意杀人罪。故，在结果无价值中，以上两种行为都是无罪的。

可见，行为无价值和结果无价值在判断部分案件的时候会出现结果完全不同的情况，那么，考试究竟按照哪一个？必须要以真题为准。

 

以上没有任何一个题的司法部答案认为是无罪的。因此在做真题的时候，要小心。现在的真题会有两种考察这个知识点的方式：

直接考学说：不是考学说交什么，而是会用“如果认为行为人的行为是判断是否犯罪的核心，A 的行为构成犯罪”诸如此类的方式来出题，这种情况下就需要理解以上理论，主需要记住“行为无价值中，不看结果看行为；结果无价值中，不看行为看结果”就可以了。

不考学说，直接判断是不是犯罪，比如2016年卷二第53题的“C”。这个时候，根据先前的真题，我们可以选择用行为无价值，即不看结果看行为。

*所以务必以真题（行为无价值）为准。以上的答案都是司法部的答案。不要盲目相信看其他老师的真题，因为在他们自己的真题中，是根据自己偏向的理论修改了的答案。

 

下列行为是实行行为：

已经存在法益危险，行为人的行为增加或者提高了这种风险；

已经存在法益危险，且这个危险是行为人创造的，行为人之后的行为改变了原来的过程，减少了风险，但没有能够完全消除危险；

制造必须通过侵害一个法益来避免侵害另一个法益的因果进程。

 

下列行为不是实行行为：

已经存在法益危险，且这个危险不是行为人创造的，行为人减少或者避免法益侵害；

对结果的发生没有贡献；

对结果的发生有贡献，但是这个行为本身没有危险性。

3刑法中的实行行为，必须是被法律禁止的，有社会危害性的，有侵犯法益可能性的行为，这就排除了迷信的行为，比如：栗子觉得小明比自己漂亮，就扎小人诅咒小明死，结果小明在一个星期之后果然被汽车撞死了。

 

（三）不作为（该做，偏不做）

1. 作为和不作为的区分

作为，是指行为人实施了刑法禁止的法益侵害行为，违反了刑法禁止性规定。简单理解就是，法律不让你做，你做了。

不作为，是指行为人应该实施某种行为但是没有实施行为，违法了命令性规范。简单理解就是，法律命令要做，你没做。

如何区分真正的作为犯和不作为犯？

看，行为人是不是负有法律要求的积极履行的义务。

 

2. 不作为犯的种类

（1）真正的不作为犯

真正的不作为犯是指由刑法明文规定的，只能由不作为构成的犯罪。比如：遗弃罪；不接就被拐卖、绑架妇女儿童罪；拒不执行判决裁定罪；丢失枪支不报罪；拒绝提供间谍犯罪证据罪。

（2）不真正的不作为犯

不真正的不作为犯，是指通常情况下，应当是作为的方式，有可能是不作为的方式。比如故意杀人罪、放火罪等。

比如，彬哥带着小明的6岁儿子小小明去游泳，小小明在水里抽筋就快要淹死了，彬哥突然想到小小明经常让自己帮他带儿子又不付钱，一生气，就没有去救人，小小明淹死了。这里的彬哥就构成了故意杀人罪，属于不真正不作为犯。因为彬哥带小小明去游泳，就有照顾好小小明的义务，即，根据彬哥的先行行为产生了一个对小小明的义务，必须救小小明。但是彬哥什么都没做。这里的彬哥就是不真正不作为犯。

❈ 不真正不作为犯的成立条件：

a. 行为人具有作为的义务 （这个是考查的重点）

b. 行为人有作为的能力 。法律不会强人所难，比如瓜子带着女儿去游泳女儿溺水了，但是瓜子不会游泳，法律不会因为瓜子不会游泳没有去救女儿而认为其成立不作为的犯罪。

c. 行为人没有作为。行为必须能够让结果有回避的可能性。如果就算行为人有作为，危险结果也必然会发生，那么，就算没有履行义务，也不是犯罪。

d. 与相对应作为犯具有等价性（危害程度的整体评价要件）。是指参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度，如果达到相对应的作为程度的犯罪，于其可以相同评价。

e. 主观上有故意或者过失。

比如：彬哥开车撞了小明，非常严重，就算送去医院也救不活。这种情况下，就算彬哥开车逃逸了，也不构成“逃逸行为致人死亡”的情形。简单来说就是小明的死亡要归咎于之前的肇事行为，而不能归咎于“逃逸行为致人死亡”的情形。

❈ 不作为义务的来源

关于不作为义务来源的归类有多种不同的归纳方式，如果死记硬背必然困难。在记忆的时候我们需要遵循一个原则，即，通过一个普通人的生活常识角度来判断。在我国路人见死不救虽然会在道德上被谴责，但在我国的法律上，并没有给路人这样的义务。比如，彬哥路过一栋大楼发现大楼着火了，没有报警，并不构成不作为的犯罪。

50. 法律明文规定的义务。这里的义务是指特定的义务，不是抽象的、一般的义务。比如，《消防法》规定了路人看到火警有报警的义务，但这种义务没有上升到刑法的规定，所以上述的彬哥没有报警并不构成犯罪。换一句话，普通的路人不具有“保证人地位”，他们没有保证火灾不发生的义务。
50. （特定的）职务、业务要求的义务，以及对因为危险源有控制和监管义务而有作为义务。比如警察对制止犯罪行为负有义务、消防队员对灭火有义务，彬哥在自己家的阳台栏杆上放了很多很多的花盆，结果一不小心掉下去砸死了人，彬哥需要对自己控制的这个危险源（高空的花盆）负有义务。
50. 因为法律行为引起的义务。主要是通过合同的方式设立的义务，比如司机和乘客、保姆和小孩。比如若干个登山队的队员一起相约登山（危险共同体），并约定互相帮助，这也是创设了一个义务。
50. 先行行为（危险行为）引起的义务。简单而言就是行为人自己把被害人从一个安全的境地带进了一个危险的境地，那么行为人在被害人受到危险的时候有保护被害人安全的义务。如同上述的例子，彬哥带着小明的6岁儿子小小明去游泳，小小明在水里抽筋就快要淹死了，彬哥有保护小小明的义务。再比如，彬哥和朱老板提出分手，朱老板说如果彬哥一定要分手，就自杀。彬哥不管朱老板，绝情地走了，朱老板跳楼自杀。这里即便是彬哥不管朱老板就走了，也不认为他有作为的义务。
50. 自愿救助所产生的义务。是指行为人本来是没有义务救助被害人，但是当被害人遇害的时候，行为人主动尽心了救助，这个时候行为人对被害人就有了救助义务，必须有始有终救到底。那是因为当行为人进行救助的时候就控制了对被害人的风险的支配，这个时候法益的保护完全依赖行为人。比如彬哥在路边看到一个被车撞晕过去的人，就把他带上了车准备去医院。开着开着彬哥害怕自己救了他会被诬陷是肇事者，就停车把受害人丢进了草丛。
50. 因紧密的共同体产生的义务。密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员有保护义务，这是基于一定事实形成了社会通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险的时候，应具有排除危险的义务。比如相约登山的共同登山团队，比如邻居出于好意照顾孩子。

50. 对危险物、危险行为具有监管义务。比如父母对自己的未成年孩子、监护人对未监护人机动车的所有人有义务组织没有驾驶证件和醉酒的人开车。

 

✿ 小心陷阱

1. 正当防卫造成法益处于危险的状态的，不构成义务来源。但如果是防卫过当的，则有救助义务。

2. 紧急避险的避险人对无辜的第三人具有作为义务。比如，彬哥被人追杀，经过朱老板正在拿自己的自行车，就把朱老板推开抢走了自行车逃跑。之后追杀的人被抓走了，彬哥回来看到朱老板受伤倒在地上，彬哥对朱老板有作为的义务。

3. 成年人正常风险义务之排除。比如喝酒、恋爱、旅游等。这种救助义务是道德上的，不是刑法上的。

4. 有义务不一定成立不作为犯罪，如果危害结果直接是前面作为导致的，那么成立之前作为的犯罪（例如防卫过当和结果加重），对于更严重的结果有救助义务，但是不救助不需要单独评价后面的不作为行为，只需要认为结果是前面作为行为导致的，成立作为犯罪即可。

5. 如果分则有特殊规定，按照分则处理，如“交通肇事罪中的因逃逸致人死亡”，不需要单独评价不救助这个不作为行为。

6. 不作为也需要按照主观犯意来区分是故意不作为还是过失不作为犯罪，（知道或者应当知道损害结果那么是故意不作为）。

 

❈ 不作为犯的认识错误

（1）保证人地位认识错误（事实认识错误）

小小明掉入河中，小明虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的孩子小小明，而是与自己无关认识的小大明，因而没有救助，导致小小明死亡。不成立不作为的故意杀人罪，此种情形下，行为人连事实都没有认识清楚，行为人主观上没有犯罪的故意。

（2）保证人义务的认识错误（法律认识错误）

小明明知掉入河中的是自己的孩子小小明，但误以为自己没有义务救助小小明，因而没有救助，导致小小明死亡。成立不作为的故意杀人罪，不阻却犯罪的成立。此种情形下，行为人对事实的认识没有错误，只是对于自己在当时的情况下有无法律上的救助义务产生了不当的认识。（是个正常人如果知道这是自己的孩子遇险了，都会知道自己应该要救。）