基本立场

定义要素

做题要点

实证主义

分析主义

以权威性制定为首要定义要素

1.定义要素有2个，不包括道德

2.根据首要要素区分分析派与社会派

3.恶法亦法

法社会学和法现实主义

以社会实效（即被普遍遵守）为首要定义要素

非实证主义

传统自然法理论

以内容的正确性（合道德性）作为法的概念的唯一要素

1.道德是必要要素，不排斥权威性制定和社会实效。

2.根据道德是否唯一区分自然派和综合派

3.恶法非法

第三条道路

同时将内容的正确性、权威性制定与社会实效作为定义要素。

法的本质

考点

（一）官方性/正式性（国家意志）

法是国家意志一般表现形式，但不是唯一形式。

（二）阶级性（阶级意志）

1.法是统治阶级整体意志的体现，不是每个成员意志的简单相加

2.并不意味着法的制定和实施不受非统治阶级的制约

（三）物质制约性

法的内容由社会物质生活条件决定，同时受其他因素影响

法的特征

解释说明

（一）规范性

1.法是调整人们行为的一种社会规范

2.社会规范还包括宗教、道德等

（二）国家意志性

1.法是国家制定或认可的社会规范。

2.除非被国家认可或制定为法，其他规范本身不具有国家意志性

（三）国家强制性

一切社会规范都有强制性，但其他规范不具有国家强制性

（四）普遍性

1.普遍性是指在国家权力所及范围内，一律平等适用。

2.法律文件包括规范性法律文件、非规范性法律文件。

规范性法律文件适用主体不特定，能够反复适用，具有普遍效力

非规范性法律文件针对个别人、具体事，不能反复适用，具有个案效力

（五）程序性

其他规范也可能具有程序性，但法的程序性最为严格和显著

（六）可诉性

（1）可争讼性。（2）可裁判性。（3）权利救济。

法的作用

具体分类

解释说明

一、规范作用

（一）指引作用

指引自己：对本人的行为具有引导作用。

（二）评价作用

评价他人：将法律作为标准对他人行为合法性进行评判。

（三）预测作用

预测对方：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体依据法律预测相互之间的行为。

（四）教育作用

教育大家：通过法的实施对人行为的影响，包括示范、示警作用。

（五）强制作用

强制违法者

二、社会作用

三个领域

经济生活、政治生活、思想文化生活

两个功能

1.政治职能：实施阶级统治职能

2.社会职能：执行社会公共事务职能

法的价值

解释说明

（一）自由

1.自由是法最本质、最高的价值

2.自由受法律保护，也受法律限制

（二）人权

1.人权既是应然权利，也是法律权利

2.人权可以作为判断法律善恶的标准。

3.人权概念是一个历史概念，它的内容与范围总是随着人类历史发展而变化。

（三）正义

法的基本标准和评价体系。

（四）秩序

秩序是法的基础价值，受到自由、人权、正义的制约

价值冲突解决方法

解释说明

（一）价值位阶

针对不同位阶的价值冲突，保护在先的，牺牲在后的

（二）个案平衡

针对同一位阶的价值冲突，综合考虑具体情况，平衡各方利益

（三）比例原则

保护某种价值而牺牲另一种价值时，应使这种牺牲最小，不得超出必要的限度

法的要素

具体说明

（一）假定条件

规定规则的适用条件：什么人，什么行为，什么情形

（二）行为模式

1.权利行为模式：可为模式，授权性规则

2.义务行为模式

（1）应为模式：积极义务，命令性规则

（2）勿为模式：消极义务，禁止性规则

（三）法律后果

1.符合行为模式——合法后果，肯定性的后果，如保护、许可、奖励

2.不符合行为模式——违法后果，否定性的后果，如制裁、不予保护

种类

具体说明

（一）规范语句

1.有道义助动词（应该、必须、可以、禁止等）

2.分为命令句、允许句

（二）陈述句

1.没有道义助动词

2.可以表达法律规范，也可以表达事实

法律条文的种类

规定内容

1.规范性条文

表达法律规范，包括法律规则和法律原则

2.非规范性条文

法律技术性内容（不等于调整人与自然的关系的技术规范），包括术语界定、公布机关、公布时间、生效时间

分类标准

类别

解释说明

1.根据行为模式

（1）授权性规则

可为模式

（2）义务性规则

命令性规则：积极义务

禁止性规则：消极义务

2.根据内容是否具体明确

（1）确定性规则

内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则

（2）委任性规则

内容尚未确定，委任其他机关制定

（3）准用性规则

内容尚未确定，援引其他条文

3.根据内容的强制程度

（1）强行性规则

不允许协商变更，如义务性规则

（2）任意性规则

允许协商变更，如授权性规则

种类

解释说明

1.公理性原则与政策性原则

（1）公理性原则：国际普遍适用

（2）政策性原则：个别国家适用，具民族性

2.基本原则与具体原则

（1）基本原则：整个法律体系或某一法律部门所适用、体现法的基本价值。

（2）具体原则：适用于某一法律部门特定情形

3.实体性原则与程序性原则

（1）实体性原则：涉及实体法律问题

（2）程序性原则：涉及程序法律（诉讼法）问题

性质

内容

适用范围

适用方式

法律规则

“应该做”的规范；

是法律原则的具体化

1.内容明确具体，确定性和可预测性高，适用性低

2.目的是削弱自由裁量

适用范围窄

“全有或全无”的方式适用

法律原则

“应该是”的规范；

是法律规则的前提

1.内容抽象，确定性和可预测性较低，适用性高

2.同时关注共性和个性

适用范围广泛

不是“全有或全无”的方式适用

内容

解释说明

（一）权利与义务的含义

1. 法律权利：具有选择性，不能强制

2. 法律义务：具有确定性，必须作为或不作为

（二）权利与义务的分类

1.基本权利义务与普通权利义务：宪法是否明文规定。

2.绝对权利义务与相对权利义务：义务或权利主体是否特定

绝对权：义务主体不特定

相对权：义务主体特定

3.个人权利义务、集体权利义务、国家权利义务：法律关系主体不同。

（三）权利与义务的联系

1.没有无权利的义务，也没有无义务的权利

2.数量相等。

3.两者经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

类别

效力

作用

举例

（一）正式的渊源

具有明文规定的法律效力

能够作为裁判案件的直接依据

以宪法为核心的制定法，包括国际条约和国际惯例等

（二）非正式的渊源

不具明文规定的法律效力，但具有法律说服力

能够构成法律推理的大前提的法律准则来源，具有法律意义。

正义标准、理性原则、政策、道德、乡规民约、外国法、权威著作等

法的效力种类

解释说明

一、对人的效力

1.属人主义（本国公民）

2.属地主义（本国管辖范围内）

3.保护主义（维护本国利益）

4.属地为主，与属人、保护相结合（我国采用）

易错点提示：属地主义、属人主义、保护主义都属于对人的效力的范畴。

二、空间效力

法律适用的空间范围，一般适用于该国主权范围所及的全部领域。

三、时间效力

一般不溯及既往，但有的情况能溯及既往。

分类

标志性待点

（一）调整性法律关系与保护性法律关系

按照法律关系产生的依据和执行的职能进行的分类：

1.调整型法律关系：基于合法行为产生、执行法律调整职能，不需要适用法律制裁

2.保护性法律关系：因违法行为产生、旨在恢复被破坏的秩序、产生否定性法律后果

（二）纵向（隶属）法律关系与横向（平权）法律关系

按照主体在法律关系中的地位进行的分类：

1.纵向（隶属）法律关系：主体地位不平等，权利义务具有强制性

2.横向（平权）法律关系：平等主体之间，权利义务有任意性

（三）第一性法律关系(主法律关系）、第二性法律关系（从法律关系）

按照法律关系的作用和地位不同进行的分类：

1.第一性法律关系(主法律关系）：能独立存在、居于支配地位（借贷合同）

2.第二性法律关系（从法律关系）：不能独立存在居于从屈地位(抵押合同）

3.属于主法律关系的有——调整性法律关系、实体法律关系；

4.属于从法律关系——保护性法律关系、程序性法律关系。

（四）单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系、多向（多边）法律关系

1.单向（单务）法律关系：一方主体仅享权利，另一方只履行义务

2.双向（双边）法律关系、多向（多边）法律关系：存在两方以上的法律关系主体

内容

解释说明

1.法律责任的含义

行为主体因违法行为、违约行为或仅因法律规定而应该承担的一种不利法律后果。

2.引起法律责任的原因

1.违法行为

2.违约行为

3.基于法律规定

3.法律责任的特征

1.法定性

2.国家强制性

类别

主体

（一）国家立法权（中央立法机关）

全国人大及其常委会（法律）

（二）地方立法权（地方立法机关）

有权的地方人大及其常委会，特别行政区的立法会

（三）行政立法权

国家行政机关

（四）授权立法权（委任立法权）

立法机关授权的特定机关（如，全国人大授权国务院）

（五）民族立法权

自治区、自治州、自治县的人大（不包括其人大常委会）

立法原则

解释说明

（一）合宪性、合法性原则

维护法制统一和尊严，严格按照宪法和立法法来立法。

（二）科学立法原则

尊重客观规律，从实际出发，提高立法技术。

（三）民主立法原则

为了人民根本利益，依靠人民，扩宽人民参与立法的途径。

法的实施

解释说明

（一）法的执行

1.执法的特点

（1）具有国家权威性和国家强制性

（2）执法主体具有特定性

（3）执法内容具有广泛性

（4）执法具有主动性和单方面性

（5）执法权的行使具有优益性。

2.执法的原则：合法性、合理性、效率原则

（二）法的适用

1.又称“司法”，司法主体是法院、检察院及其工作人员。

2.涉及法律问题争议的解决，对有关案件进行处理。

3.具有被动性，一般不能主动实施

4.严格的程序性和合法性

5.司法权是一种判断权

（三）法的遵守

1.守法的主体：一切主体(所有自然人和组织)

2.不仅包括消极被动的守法（不违法），还包括积极主动地去行使自己的权利。

（四）法的监督

1.国家法律监督体系：国家权力机关、行政机关和司法机关的监督，是我国法律监督体系的核心。

2.社会法律监督体系：党的监督、政协的监督、社会组织的监督、公民的监督等

内容

具体说明

一、法适用的目标

（一）获得合理的法律决定：即具有可预测性（法的安定性）和正当性（法的合目的性）的法律决定。

（二）可预测性和正当性的关系

1.二者存在紧张关系：是形式法治和实质法治之间紧张关系的一种体现。

2.可预测性具有初始的优先性。

二、法适用的步骤

首先，查明和确认案件事实，作为小前提。

其次，选择和确定与案件事实相符合的法律规范，作为大前提。

最后，以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定。

易错点提示：这个过程划分只是一种逻辑划分，在实际法律活动中，这三个步骤并不是严格区分的。就法律人查明和确定案件事实的过程来说，它并不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间循环，将生活事实转化为法律事实的过程。

三、法律证成

1.外部证成：保证推理前提（包括大前提、小前提）是合理的、正当的。

2.内部证成：保证结论和推理规则是可靠的。

3.外部证成必然包含内部证成，两者都要遵守一定的推理规则

种类

具体说明

（一）正式解释（即：法定解释、有权解释）

1.具有法定效力，可以作为法律推理的大前提适用。

2.包括立法解释、司法解释和行政解释

（二）非正式解释(即：学理解释、无权解释、任意解释）

1.学者或其他个人及组织对法律规定所做的不具有法律拘朿力的解释。

2.不被作为执行法律的依据。

种类

标志

（一）文义解释（语法、文法、文理解释）

将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。（望文生义）

（二）立法者的目的解释

（主观目的解释）

以一定的立法资料为根据，探究立法者当时立法的意图。

（三）历史解释

依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。

（四）比较解释

利用外国的立法例和判例学说。

（五）体系解释

（逻辑、系统解释）

联系到系争法条与其他法条的相互关系

（六）客观目的解释（理性目的解释）

探究法律自身的目的，即内在于法律的目的。

类型

定义

特点

举例

一、演绎推理

从大前提和小前提中必然地推导出结论的推论

从一般到个别

法官依法（一般规范）作出判决（个案）

二、归纳推理

根据一类事物的部分对象具有某种性质，从而推出这类事物所有对象都具有这种性质

从个别到一般

英美法系法官经常采用归纳推理

三、类比推理

根据2个对象有部分属性相同，从而推出他们的其他属性也相同。

从个别到个别

法官参考最高法院指导性案例（个案）作为判决（个案）

四、反向推理

明示其一则否定其余

反面推论

全国人民代表大会有权修改宪法，根据反向推理，其他机关就无权修改宪法。

五、当然推理

举轻明重或举重明轻

如果伤人是犯罪，杀人当然是犯罪

六、设证推理

先对结论提出假设，再从中选择最优解释

逆推（从结论推前提）

公安机关进行犯罪侦查排查嫌疑人属于设证推理。

法的继承

法的移植

（一）特征

不同历史类型的法律制度之间的延续和继受(存在时间上的先后关系）。

—个国家对同时代其他国家法律制度(包括国际法律和惯例）的吸收和借鉴。

（二）表现

—般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分。

（三）例证

如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。

同等发展水平相互学习；落后学先进；区域性法律统一运动；世界性法律统一运动或法律全球化。

（四）注意事项

注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性；要有适当的超前性；适合本国国情和需要。

法的现代化类型

解释说明

（一）内发型法的现代化

1.内发型法的现代化的动力来源于特定社会内部的力量，这种现代化是一个自发的，自下而上的、渐进变革的过程。

2.这种类型的法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。

（二）外源型法的现代化

外源性法的现代化的动力来源于社会外部，其特点在于：

1.具有被动型。外源性法的现代化的最初动力来源于外部压力，如外来干涉、殖民统治。

2.具有依附性。外源型法的现代化是在外部压力之下开展的法的现代化进程，一般被要求服务于特定的政治、经济目标，带有明显的工具色彩。

3.具有反复性。外源型法的现代化进程中，传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。

（三）中国的法治现代化

1.属于外源型法的现代化。

2.启动形式是立法主导型，法制建设具有工具性和功利性；

3.清末修律标志着中国法的现代化在制度层面正式启动；

4.法律制度变革在前，法律观念更新在后；

5.由被动接受到主动选择，由模仿民法法系到建立中国特色社会主义法律制度。