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7.23 法的本体+法的运行+法的演进+法与社会

第一编  法理学

第一章 法的本体

 

第一节 法的概念

一、实证主义和非实证主义

区分标志：法律是否必须具备道德性

法的概念争议

定义要素（本质特征）

区分标志（法与道德的关系）

实证主义

 

分析主义

以权威性制定为首要定义要素

实证不道德；

恶法亦法；

法社会学和法现实主义

以社会实效为首要定义要素

（社会实效：被社会普遍遵守）

非实证主义

传统自然法理论

以内容的正确性（合道德性）作为法的概念的唯一要素

只有合乎道德才是法；

恶法非法

第三条道路

同时将内容的正确性、权威性制定与社会实效作为定义要素。

 

 

二、马克思主义关于法的本质

法的本质

解释说明

（一）国家性（国家意志）

1.国家按照法定程序制定或认可，由国家强制力保证实施。

2.法是国家意志一般表现形式，但不是唯一形式（其他形式：政策等）。

（二）阶级性（阶级意志）

1.法是统治阶级意志的体现。但法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而不是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。

2.并不意味着法的制定和实施不受非统治阶级的制约。

3.并不意味着所有的阶级意志都是法。（只有上升国家意志、规范化才是法）

3.并非所有法都只体现统治阶级的意志（如社会保障法）。

（三）物质制约性

1.统治阶级意志受到一定物质生活条件的制约，法的内容最终由一定社会物质生活条件决定。

2.物质生活条件或物质生产方式是法的内容最终决定因素，但不是唯一因素，政治、文化、宗教等因素也会对法产生影响。

提示：

1.特点：以历史唯物主义、辩证唯物主义法分析什么是法。

2.主要观点：法是国家意志一般表现形式，国家意志是统治阶级意志，统治阶级意志由特定社会物质生活条件决定。

 

 

三、法的特征

法的特征

解释说明

（一）规范性

1.法是调整人们行为的一种社会规范.

2.规范包括社会规范、技术规范、自然规范。

3.社会规范又包括法、宗教、道德。

（二）国家意志性

1.法是国家制定或认可的社会规范。

2.除非被国家认可或制定为法，其他规范本身不具有国家意志性。

3.法具有统一性和权威性。

（三）国家强制性

强制性，是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。1.法是以国家强制力保证实施的社会规范。

2.一切社会规范都具有强制性（如道德的强制性体现为内心良知、社会舆论），但其他社会规范不具有国家强制性。

3.法不诛心，只规范外在行为。道德、宗教则不同。

（四）普遍性

1.普遍性是指在国家权力所及范围内，一律平等适用。而道德、宗教具有多元性，只有特定的效力。

2.普遍性体现为：调整对象具有不特定性，能够反复适用。

3.根据适用范围和效力的不同，法律文件包括规范性法律文件、非规范性法律文件。

规范性法律文件适用主体不特定，能够反复适用，具有普遍效力，如：宪法、法律、法规、规章等。

非规范性法律文件针对个别人、具体事，不能反复适用，具有个案效力，通常是国家机构在适用法的过程中发布的具有法律效力的个别文件，如结婚证、行政处罚决定书、法院判决书、合同、许可证等。

（五）程序性

1.法是强调程序、规定程序和实行程序的规范体系。

2.与法律有关的活动必须遵守程序，法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。

（六）可诉性

法的可诉性表现在：

（1）可争讼性。任何人可将法律作为起诉和辩护的根据。

（2）可裁判性（可适用）。可直接作为司法裁判的根据

（3）权利救济

 

 

四、法的作用：法对人们行为或社会的影响

法的作用

具体分类

解释说明

一、规范作用（针对个人）

（一）指引作用

1.指引自己：对本人的行为具有引导作用。

2.指引作用包括：

（1）个别性指引：非规范性法文件

（2）规范性指引（法的指引）：规范性法文件，又分为确定的指引（设置法律义务）、不确定的指引（选择的指引，宣告法律权利）。

总结：确定义务、权力不确定。

（二）评价作用

评价他人：将法律作为标准对他人行为合法性进行评判。

（三）预测作用

预测对方：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体依据法律预测相互之间的行为。

（四）教育作用

教育大家：通过法的实施对人行为的影响，包括示范、示警作用。 

（五）强制作用

强制作用是指法可以通过制裁违法行为来强制人们遵守法律的作用。

制裁违法者：1.针对违法行为人；2.具有惩罚性(处分、处罚、制裁)

提示：法院判决一般既体现法的评价作用，也体现法的强制作用。

二、社会作用（针对整个社会）

三个领域

经济生活、政治生活、思想文化生活

两个功能

1.政治职能：实施阶级统治职能

2.社会职能：执行社会公共事务职能

提示：

1.法具有重要作用，但要认识法的局限性，反对法律万能论、法律中心主义、法律本位主义。

2.法律是现代社会的主要社会调整手段，但不是唯一的调整手段，有些社会关系并不适合由法律调整，如恋爱、友情。

 

 

第二节  法的价值

一、法的价值种类

法的价值，法能应该促进和实现的价值，主要包括以下几种：

法的价值

具体内容

解释说明

一、基本价值

（一）自由

1.自由，主体根据自己的意志行动，不受法律之外的限制

2.自由是法最本质、最高的价值。

3.法对自由的限制：行使自由不得侵害他人权利。

老师理解：自由：随心所欲不逾矩。即：自由，不是没有规矩，而是能在规矩之间游刃有余而不逾规矩。自由不是绝对的，而是相对的。

（二）人权

1.人权是作为人应该享有的权利，在逻辑上先于法律。

2.人权可以作为判断法律善恶的标准。

3.人权概念是一个历史概念，它的内容与范围总是随着人类历史发展而变化。

（三）正义

1.法的基本标准和评价体系

2.正义的判断标准：同等情况同等对待，不同情况差别对待。

（四）秩序

1.秩序，是法追求并保持的社会有序状态。秩序的维持需要法。

2.秩序是法的基础价值，受到自由、人权、正义的制约。

3.秩序是人生存与发展的前提与基础条件。

二、非基本价值

（一）效率

 

（二）利益

 

 

二、法的价值冲突的解决方法

价值冲突解决方法

解释说明

（一）价值位阶

1.不通位阶的价值出现冲突，在先的价值优于在后的价值。

2.价值位阶即价值排序，选择价值高的，放弃价值低的。

2.基本价值高于非基本价值。

3.自由>正义>秩序。

（二）个案平衡

同一位阶，应综合考虑主体的具体情况，平衡各方利益需求。

（三）比例原则

保护某种价值而牺牲另一种价值时，应使这种牺牲最小，不得超出必要的限度，体现法的谦抑原则。

 

 

第三节 法的要素

法律由法律规范组成，法律规范又区分法律规则和法律原则。

一、法律规则

法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应法律后果的一种法律规范。

（一）法律规则的逻辑结构

法的要素

具体说明

（一）假定条件

规定规则使用条件：什么人，什么行为，什么情形。

（二）行为模式

（法律对特定行为的态度）

1.权利行为模式：可为模式，授权性规则

2.义务行为模式

（1）应为模式，积极义务，命令性规则

（2）勿为模式：消极义务，禁止性规则

（三）法律后果

1.符合行为模式——合法后果，肯定性的后果；保护、许可、奖励。

2.不符合行为模式——违法后果，否定性的后果；制裁、不予保护；

提示：并不是所有的法律规则一定具备三个要素，经常可以看到省略法定条件和法律后果的法律规则。

（二）法律规则与语言

法律规范具有语言依赖性，必须通过语言表达、记载、解释和发展。

种类

具体说明

（一）规范语句

1.标志：有道义助动词（应该、必须、可以、禁止等）

2.可以分为命令句、允许句。

3.表达法律规范。

（二）陈述句

1.没有道义助动词

2.可能表达规范（法律规范也可以用陈述句表达），也可能表达事实

 

（三）法律规则与法律条文

规范性法律文件一般以法律条文作为基本构成单位。法律条文是表达法律规范的语句。

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。

法律条文按照内容可以划分为：规范性条文和非规范性条文。

法律条文的种类

规定内容

1.规范性条文

法律规范，包括法律规则和法律原则

2.非规范性条文

法律技术性内容（不等于调整人与自然的关系的技术规范），包括术语界定、公布机关、公布时间、生效时间。

 

（四）法律规则的分类

分类标准

类别

解释说明

1.根据行为模式的不同

（1）授权性规则

可为模式：规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则。

（2）义务性规则

命令性规则：规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为。

禁止性规则：规定人们的消极义务（不作为义务），禁止人们作出一定行为。

2.根据内容是否具体明确

（1）确定性规则

内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

（2）委任性规则

内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。（委任主体）

（3）准用性规则

内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规則。（准用文件）

3.根据内容的强制程度（行为模式）

（1）强行性规则

内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。如义务性、职权性规则。（刚性，没得商量）

（2）任意性规则

规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。（弹性，允许协商）

 

二、法律原则

（一）法律原则的种类

种类

解释说明

1.公理性原则与政策性原则

（1）公理性原则：由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的，在国际范围内具有较大的普适性。如法律平等、公平、正义原则。

（2）政策性原则：一个国家或民族出于一定的政策考虑而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。如我国计划生育政策原则。

2.基本原则与具体原则

（1）基本原则：整个法律体系或某一法律部门所适用、体现法的基本价值的原则。

（2）具体原则：适用于某一法律部门特定情形

3.实体性原则与程序性原则

（1）实体性原则：涉及实体法律问题

（2）程序性原则：涉及程序法律（诉讼法）问题，如辩护原则，无罪推定等

 

（二）法律规则与法律原则的区别

 

性质

内容

适用范围

适用方式

法律规则

应该做的规范；

以法律原则为前提。

1.内容明确具体，具有逻辑结构，着眼于共性。

2.目的是削弱自由裁量。

只适用于某一类型的行为。

“全有或全无”（冲突不共存）；后果必适用。

法律原则

应该是的规范

1. 法律原则高度一般化，内容抽象，确定性和可预测性较低。

2.没有规定的逻辑机构，假定条件和法律后果都不明确。

3.适用时关注个别性，法官具有较大的自由裁量空间。（关注共性和个性）

具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系。

以衡量的方式适用于个案，在不同案件中可以被不同的适用；

根据原则的分量以及个案的情景判断作用范围；

相互冲突的原则可以共存。

 

（三）法律原则的适用条件

内容

解释说明

1.法律原则的优点、缺点

（1）优点：法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义。

（2）缺点：但由于其内涵高度抽象，外延宽泛，所以会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

2、法律原则适用的三大条件

由于法律原则的内涵高度抽象，外延宽泛，为了将法律原则的不确定性减小到一定范围，需要对法律原则的适用进行限制：

（1）穷尽法律规则，才得适用法律原则。

（2）除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。

（3）没有更强理由，不得径行适用法律原则。

 

三、权利与义务

内容

解释说明

（一）权利与义务的含义

1. 法律权利是法律确认并保护的一定范围的自由。

2. 法律义务是法律规定必须履行的作为或不作为的约束。

（二）权利与义务的分类

1.基本权利义务与普通权利义务：宪法是否明文规定。

2.绝对权利义务与相对权利义务：义务或权利主体是否特定。

绝对权，权利对应的义务主体为不特定的人，这样的权利成为绝对权，如物权、知识产权、人身权等；若权利对应的义务主体为特定的人，这样的权利成为相对权，如债权。

3.个人权利义务、集体权利义务、国家权利义务：法律关系主体不同。

（三）权利与义务的联系

1.结构上紧密联系，不可分割，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

2.数量相等。

3.从产生和发展上看，两者经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

4.等级特权社会以义务为本位，民主法治社会以权利为本位。

 

第四节 法的渊源

一、法的渊源的概念

法的渊源，能作为法律决定大前提的规范或准则来源。根据法的渊源在法律推理的效力和地位不同，可以分为：

类别

效力

作用

举例

（一）正式的渊源

具有明文规定的的法律效力

能够直接作为法律推理的大前提的法律规范来源，法律人必须予以考虑，有义务适用它。

宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国际条约和国际惯例等

（二）非正式的渊源

不具明文规定的法律效力，但具有法律说服力

能够构成法律推理的大前提的法律准则来源，具有法律意义。

正义标准、理性原则、政策、道德、乡规民约、外国法、权威著作等

 

二、当代中国法的正式渊源

当代中国法的正式渊源的主体是：以宪法为核心的各种制定法。具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区法规、特别行政区法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。

（一）宪法：根本法、最高法、母法

制宪主体

制宪机关

修宪机关

释宪机关

人民

—届人大第一次全体会议

全国人大

全国人大常委会

（二）法律（狭义的法律)

法律的分类

制定主体

修改主休

（一）基本法律

（刑事、民事、国家机构和其他方面规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等）

全国人大

全国人大修改。

但全国人大闭会期间，其常委会有权对基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（二）非基本法律

全国人大常委会

全国人大常委会

（三）行政法规：国务院

制定主体

名称

同务院

一般以条例、规定和办法为名，也有以决定、命令为名者。

（四）地方性法规

内容

具体说明

制定的主体

1.省、自治区、直辖市的人大及其常委会。

2.设区的市、自治州的人大及其常委会：一般可以针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方而的事项：法律另有特殊规定的，从其规定；较大的市已经制定的地方性法规涉及上述事项范围之外的，继续有效。

注意：地级市人大常委会制定的地方法规要报省级人大常委会批准后生效。

有权规定的事项

1.为了执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项。

2.属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

名称

一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等名称。

（五）民族自治法规（自治条例和单行条例）

内容

解释说明

1.制定主体

民族自治地方（自治区、自治州、自治县的人大）

注意：常委会无权制定民族自治法规，民族乡不属于自治地方

2.内容

依照当地民族的特点，可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定(不能特上加特）。

3.报经批准

（1）自治区的自治法规——报全国人大常委会批准后生效。

（2）自治州和自治县的自治法规——报省级人大常委会批准后生效。

4.适用

对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和自行条例的规定。

总结：三类规范性文件的批准主体

规范性文件

批准主体

1.设区的市、自治州的地方性法规

省级人大常委会

2.自治区的自治法规

全国人大常委会

3.自治州和自治县的自治法规

省级人大常委会

 

（六）经济特区法规

制定主体

经济特区所在地的省、市的人大及其常委会（根据全国人大的授权决定）。

实施范围

在经济特区范围内实施。

适用

根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

效力

与上一位阶的规范性文件规定不同，并不当然无效。

 

（七）规章

部门规章

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律、行政法规在本部门权限内制定的规章。

地方政府规章

地方政府规章是由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖区的地方性法规制定的规章。

 

（八）国际条约和国际惯例

 

内涵

我国《民法通则》的态度

国际条约

根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力。

我国缔结或者参加的国际条约同民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。

国际惯例

1.以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则。

2.国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。

我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用。

 

三、正式渊源的效力原则

1.影响因索

制定主体、适用范围、制定时间。

2.不同位阶的冲突原则

宪法至上；

法律高于法规；

行政法规高于地方性法规

法规高于规章；

3.同一位阶的冲突原则

（1）全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先、省级政府规章优先于设区的市、自治州的政府规章a

（2）同一机关制定的新的一般规定与旧的特別规定不一致时，由制定机关裁决。

 

总结：同位阶规范性法文件冲突的解决

冲突规范

解决方案

1.部门规章之间、部门规章与地方政府规章

国务院裁决

2.部门规章与地方性法规

由国务院提出意见，国务院认为使用地方性法规的，适用地方性法规；

国务院认为适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决。

3.授权法规与法律

由全国人大常委会裁决。

 

四、三种主要的非正式渊源

1.习惯：不同于习惯法，习惯只有经过国家认可上升为法律之后，才可以称为习惯法。

2.判例：区别于判例法。

3.政策：党的政策对法的制定和实施具有指导作用。

4.注意事项：

(1)最高人民法院的裁判文书，具有最高的司法效力，对各级法院的审判工作具有重要的指导作用。

(2)最高法的司法解释属于规范性法文件，属于正式渊源；裁判文书属于非规范性法，属于非正式渊（3）我国有判例，但没有判例法。

 

第五节 法的效力

法的效力种类

解释说明

一、对人的效力

对谁有效，适用于那些人？

1.属人主义（本国公民）

2.属地主义（本国管辖范围内）

3.保护主义（维护本国利益）

4.属地为主，与属人、保护相结合（我国采用）

注意：属地、属人、保护都属于对人的效力

二、空间效力

法律适用的空间范围，法律在哪些地域有效？

一般适用于该国主权范围所及的全部领域。

三、时间效力

何时生效，何时失效，对生效前事件和行为是否溯及力？

1.生效时间

2.失效时间：明示的废止；默示的废止（新法优于旧法）。

3.法的溯及力：法溯及既往的的效力，即法对生效以前的行为和事件是否发生法律效力的问题。

一般不溯及既往，但有利原则除外。（从旧兼从轻）

 

第六节  法律部门与法律体系

—、法律部门

1.法律部门之间往往很难截然分开（有交叉或渗透），事文上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整。（例如，婚姻关系，可能由民法来调整或刑法来调整）

2.单一的规范性法律文件不包括一个完整的法律部门；大多数规范性法律文件同时包含属于多个法律部门的规范。（例如，不能将《刑法典》理解为一个完整的法律部门）

3.划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。

 

二、公法、私法和社会法

 

公法

私法

社会法

保护的利益

国家利益

私人利益

社会利益

包含的部门法

宪法、行政法

民商法

社会保障法

产生的时间

最早是由古罗马法学家乌尔比安提出，但还没有形成普遍可接受的单一的区分标准

现代社会伴随着“法律社会化”现象的出现而形成

 

三、法律体系

1.法律体系是由部门法构成的，又称部门法体系；（包括民法部门、刑法部门、行政法部门等）

2.法律体系是由一国国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际法，即国际公法；

3.构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有生效的法律。

 

 

第七节 法律关系

一、法律关系的含义

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

1.法律关系根据法律规范建立，故而具有合法性。

2.法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。

3.法律关系主要体现国家意志，有时也体现特定法律主体的意志。

4.法律关系是特定主体之间的权利义务关系。

5.判断一种社会关系是否为法律关系，最根本的是看其成立有无法律依据，以及是否以权利、义务为内容。

 

二、法律关系的种类

分类

标志性待点

（一）调整性法律关系与保护性法律关系

按照法律关系产生的依据和执行的职能进行的分类：

1.调整型法律关系：基于合法行为产生、执行法律调整职能，不需要适用法律制裁。

2.保护性法律关系：因违法行为产生、旨在恢复被破坏的秩序、产生否定性法律后果

（二）纵向（隶属）法律关系与横向（平权）法律关系

按照主体在法律关系中的地位进行的分类：

1.纵向（隶属）法律关系：主体地位不平等，权利义务具有强制性。

2.横向（平权）法律关系：平等主体之间，权利义务有任意性。

（三）第一性法律关系(主法律关系）、第二性法律关系（从法律关系）

按照法律关系的作用和地位不同进行的分类：

1.第一性法律关系(主法律关系）：能独立存在、居于支配地位（借贷合同）

2.第二性法律关系（从法律关系）：不能独立存在居于从屈地位(抵押合同）

提示：一切法律关系都有主从之分，属于主法律关系的有：

调整性法律关系、实体法律关系；相应的，保护性法律关系、程序性法律关系属于从法律关系。

（四）单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系、多向（多边）法律关系

1.单向（单务）法律关系：一方主体仅享权利，另一方只履行义务

2.双向（双边）法律关系、多向（多边）法律关系：存在两方以上的法律关系主体

 

三、法律关系的产生、变更和消灭

法律事实包括：

（1）法律事件，指能引起法律关系形成、变更或消灭的，不以当事人的意志为转移的客观事实。法律事件包括社会事件和自然事件，前者如革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害。

（2）法律行为，指基于当事人的意思产生的，能够引起法律关系形成、变更和消灭的行动。

条件一：法律规范

法律依据

条件二：法律事实

1.法律事件：不以人的意志为转移的客观事实，分为社会事件（革命、战争）和自然事件（生老病死、自然灾害）

2.法律行为：在人的意志支配下的身体活动，分为善意、恶意、合法、违法行为。

结果：法律关系

法律关系的产生、变更和消灭

 

 

第八节 法律责任

一、法律责任的概念

内容

解释说明

1.法律责任的含义

行为主体因违法行为、违约行为或仅因法律规定而应该承担的一种不利法律后果。

2.引起法律责任的原因

1.违法行为

2.违约行为

3.基于法律规定

前两者又叫过错责任，第三者又叫无过错责任。

3.法律责任的特征

1.法定性

2.国家强制性

 

二、法律责任的竞合

1.由某种法律事实所导致的多种法律责任之间相互冲突；

2.多个法律责任相互冲突，既不能吸收，也无法共存；

3.既可能发生在同一法律部门内部，也可发生在不同的法律部门之间；

4.不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之；

5.民法上违约责任和侵权责任竞合，各国规定不同，我国采赋予受害人选择权。

 

三、归责原则

法律责任的归责，是指有权国家机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

规则原则

解释说明

（一）责任法定原则

法律责任在法律规范中预先规定，当出现违法行为或法定事由时，按照事先规定的责任性质、范围和方式追究法律责任。

（二）公正原则

1.法律平等，有责即追；

2.责罚相当；

3.合理的区别对待；

4.程序正当。

（三）效益原则

在追究责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。

（四）责任自负原则

谁违法谁负责，不牵连。

 

四、免责

免责条件

（前提是有责，包括部分免、全部免）

1.时效免责:责任经过一定期限而免除

2.不诉免责：如果受害人或有关当亊人不向法院起诉追究行为人的责任，则责任实际免除

3.自愿协议免责：受害人和加害人在法律允许的范围内协商同意免除贵任

4.不可抗力、正当防卫、紧急避险免责。

5.自首、立功免责：对主动认罪和有立功表现的人

6.人道主义免责

 

五、法律制裁

法律制裁是指特定国家机关依法对违法者事实的强制性惩罚措施。

法律责任是法律制裁的前提，但有法律责任不一定出现法律制裁，因为责任人还可以主动承担法律责任。

法律后果包括肯定性法律后果和否定性法律后果（法律责任）。

法律责任包括主动承担法律责任、被动承担法律责任（法律制裁）

概念

法律制裁是由特定国家家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施

种类

刑亊制裁（法院、检察院）

民事制裁（法院）

行政制裁(行政机关)

违宪制裁（全国人大及其常委会）

提示：法律制裁一定具有惩罚性。补偿不是法律制裁，赔偿是法律制裁。

第一编  法理学

  • 法的运行

第一节 立法

一、立法权限

类别

主体

（一）国家立法权（中央立法机关）

全国人大及其常委会（法律）

（二）地方立法权（地方立法机关）

有权的地方人大及其常委会，特別行政区的立法会

（三）行政立法权

国家行政机关

（四）授权立法权（委任立法权）

立法机关授权的特定机关（如，全国人大授权国务院）

（五）民族立法权

自治区、自治州、自治县的人大

提示：不包括自治乡、常委会、

 

二、立法原则

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三、全国人大及其常委会的立法程序

四大步骤

全国人大

全国人大常委会

（一）提案

提案主体（9个）：

（1）主席团——直接提

（2）两央、两高、两委——主席团决定列入议程（必须列）

（3）1个代表团或者30名以上代表联名——①由主席团决定是否列入议程；②或者转交专委会审议后决定是否列入，专委会可以邀请提案人发表意见。

 

提示：1.其中常委会提交的法律案，应在大会1个月前将草案发给代表。

（1）委员长会议——直接提

（2）两央、两高、专委会——委员长会议决定列入议程（必须列）

（3）10名以上常委会组成人员联名——①由委员长会议决定是否列入议程；②或者转交专委会审议后决定是否列入，专委会可以邀请提案人发表意见。

 

提示：

列入议程后，应在会议7日前将草案发给委员。（一周）

四大步骤

全国人大

全国人大常委会

（二）审议 

主持人

主席团

委员长会议

审议步骤

1.提案人在全体会议上做草案说明；

2.初审：各代表团、专委会；

3. 统一审议：法委会，向主席团提出审议报告和法律草案修改稿。法律草案修改稿经各代表团审议后，法律委员会修改后提出法律草案表决稿。

1.提案人说明——2. 分组会议审议——3.有关专委会审（可以邀请其他专委会成员发表意见）——4. 法委会统一审议（应当邀请有关专委会）——5.常委会会议审议（三读程序）

即：一般：3审

意见一致：2审

意见一致+事项单一或部分修改：1审

审议结果

1.提案人撤回（终止审议）：说明理由+主席团同意+向大会报告。

2.授权审议：在审议中发现重大问题，经主席团提出，大会全体会议决定，可以授权常委会进一步审议。

3.交付表决。主席团提请全体会议表决。

1.提案人撤回：说明理由+委员长会议同意+向大会报告

2.暂不交付表决：审议发现重大问题，委员长会议提出，经联组会议或全体会议同意，可暂不交付表决，交法委会和有关专委会进一步审议。

3.终止审议：因搁置审议或暂不交付表决经过2年，委员长会议提请常委会终止审议。

4.交付表决。委员长会议提请大会表决。

四大步骤

全国人大

全国人大常委会

（三）表决通过

表决方式

公开表决或秘密表决（无记名），由主席团决定。 

表决结果

通过——全体代表或组成人员过半数；

不通过——未达到法定多数。

（四）公布

（生效的前提）

公布主体

国家主席公布（根据全国人大及其常委会的决定）

公布刊物

全国人大常委会公报（刊登的法律文本为标准文本），中国人大网以及在全国范围发行的报纸。

 

提示：

1.审议法律案属于程序性事物，由专委会初审、法委会统一审议，不是由全体会议审（人多嘴杂没法审）。

2.、专委会、法委会作为技术部门，只处理技术问题等程序性事物，对终止审议、授权审议等重大决定没有决定权。（即只能做，不能决定做不做。）

3.主席团作为会议主持机构，主要负责会议议程等事务，所以撤回议案打乱原定议程，要经主席团同意（议程安排权），并向大会报告（对议程知情权）。

 

  • 法的实施

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一、法的实施

法的实施

解释说明

（一）法的执行（执法）

1.狹义的执法是指行政执法，主体是国家行政机关及其公职人员。

2.以国家的名义对社会进行全面管理。

3.具有主动性和单方面性，程序性要求没有司法严格和细致。

（二）法的适用（司法）

1.又称“司法”，司法主体是法院、检察院及其工作人员。

2.涉及法律问题争议的解决，对有关案件进行处理。

3.具有被动性，一般不能主动实施

4.严格的程序性和合法性

5.司法权是一种判断权

（三）法的遵守（守法）

守法，是指行为主体以法律为行为准则，依照法律行使权力、履行义务的状态。

1.守法的主体：一切主体(所有自然人和组织）

2.守法的范围，是一切法律渊源

3.不仅包括消极被动的守法（不违法），还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。

二、法律监督体系

类别

解释说明

（一）国家法律监督体系

国家权力机关、行政机关和司法机关的监督，是我国法律监督体系的核心

（二）社会法律监督体系

中国共产党的监督、政协的监督、社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督、新闻舆论的监督等

提示：在我国，所有国家机关、政党、社会团体，社会组织、大众传媒和公众既是监督的主体，也是监督的客体。

  •  法适用的一般原理

一、法适用的目标

法律适用是将一般性的法律规范运用于具体案件的过程，在这个过程中同时涉及事实与规范问题。事实问题包括对案件事实的查明和认定，规范问题包括对法律大前提的选择和解释。

 

内容

具体说明

一、法适用的目标

（一）最直接的目标：是获得一个合理的法律决定：具有可预测性（法的安定性）和正当性（法的合目的性）的法律决定。

（二）可预测性和正当性的关系：

1.二者存在紧张关系：这种紧张关系是形式法治和实质法治之间紧张关系的一种体现。

2.从整体法治来看，必然要求裁判者在二者之间寻找最佳的协调。

3.但对特定时间段内的特定国家的法律人来说，可预测性具有初始的优先性。

二、法适用的步骤

 

（一）理论步骤

法的适用过程在形式上是逻辑三段论推理过程。

1.确认小前提：查明和确认案件事实。

2.寻找大前提：选择和确定与案件事实相符合的法律规范。

3.推出结论：以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定。

（二）现实中的步骤

这个过程划分只是一种逻辑划分，在实际法律活动中，这三个步骤并不是严格区分的。就法律人查明和确定案件事实的过程来说，它并不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间循环，将生活事实转化为法律事实的过程。

三、法律证成

证成是给一个决定提供充足理由的活动。法律适用就是一个证成的过程。

证成过程往往包括内部证成和外部证成。

1.外部证成：保证推理前提是合理的、正当的，它的目标在于内部证成的前提是否成立。

2.内部证成：保证结论和推理规则是可靠的，它的目的在于是否符合推理规则。

3.两者关系：

（1）二者都要借助三段论的推理方式，都要遵守一定的推理规则，都要寻求理由来达到说服的目的。

（2）外部证成必然包含内部证成。
  • 法律推理
  • 法律推理的概念

类型

定义

特点

推理规则

举例

一、演绎推理

是指从大前提和小前提中必然地推导出结论的推论。（必然推理）

从一般到个别

经典方法是三段论

 

所有人都会死（大前提），苏格拉底是人（小前提），所以苏格拉底会死（结论）。

二、归纳推理

是指根据一类事物的部分对象具有某种性质，从而推出这类事物所有对象都具有这种性质的推论。

 

从个别到一般

1.被考察对象的数量尽可能多

2.被考察对象的范围尽可能广

3.被考察对象之间的差异尽可能大

中国乌鸦是黑的，美国乌鸦是黑的，欧洲乌鸦是黑的，所以天下乌鸦一般黑

（判例法国家较多运用）

三、类比推理

根据2个对象有部分属性相同，从而推出他们的其他属性也相同。

从个别到个别

根据两个事物在某些属性上的相似性，推出他们在另一些属性上的相似性。

地球上有水、大气层、适当的温度，且存在生物。

火星上也有水、大气层和适当的温度。

因此，火星上也存在生物。

提示：法院引用最高院司法指导判案，属于类比推理的范畴。

四、反向推理

 明示其一则否定其余

非你莫属

如果A属于B，则，非A，就一定非B

全国人民代表大会有权修改宪法，根据反向推理，其他机关就无权修改宪法。

五、当然推理

 

 

根据轻重程度来类推，包括2种形式：

举轻以明重、举重以明轻

伤人要砍头，那杀人当然要砍头。 

六、设证推理

是指在所有能够解释事实的假设中选择一个最优的假设的推论。

先假设再确认

先假设若干可能成立的结论，再逐个排除或确认。

公安机关进行犯罪侦查排查嫌疑人。

 

提示：做题注意根据“题眼”来快速辨认。

1.演绎推理是“直接依据法条判案”。

2.归纳推理是“对个案进行总结”。

3.类别推理是“对个案共性进行比较”

4.设证推理是“先假设再确认”

5.反向推理是“先肯定其一再否定其余”

6.当然推理是“对个案轻重轻度进行比较”

第五节 法律解释

一、法律解释的种类

种类

具体说明

（一）正式解释

（法定解释、有权解释）

 

1.具有法定效力，可以作为法律推理的大前提适用。

2.包括立法解释（全国人大常委会）、司法解释（两最高）和行政解释（国务院及其各部委）

（二）非正式解释

(学理解释、无权解释、任意解释）

 

不具有法定效力，学者或其他个人及组织对法律规定所做的不具有法律拘朿力的解释。不被作为执行法律的依据。

二、当代中国法律解释体制

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三、法律解释的方法

种类

标志

（一）文义解释

（语法、文法、文理解释）

将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。（望文生义）

（二）立法者的目的解释

（主观目的解释）

以一定的立法资料为根据，探究立法者当时立法的意图。

（三）历史解释

依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。

（四）比较解释

利用外国的立法例和判例学说。

（五）体系解释

（逻辑、系统解释）

联系到系争法条与其他法条的相互关系。

（六）客观目的解释

探究法律自身的目的（如人类理性），即内在于法律的目的。

 

三、法律解释的方法

 

提示：题眼

1.文义解释——“直接看定义”

2.体系解释——“参照上下文”

3.主观目的解释——“参照立法资料或立法者意图”

4.客观目的解释——“参照伦理、习惯”或“法律本身的意图”

5.历史解释——“参照历史事实”

6.比较解释——“参照外国判例或规定”

 

第一编  法理学

第三章 法的演进

一、法的产生

 

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提示：

1.原始社会没有法律，原始社会的习惯不属于法律。

2.法律的最初形态不是习惯，而是习惯法,也不是判例法（11世纪才出现）。

3.现代法律只是与道德宗教相对独立，并不能完全排除道德宗教的影响。

 

二、法的历史类型（了解）

马克思根据法的经济基础、阶级意志对人类历史上的法进行了划分为：

奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。

其中，奴隶制法、封建制法属于特权社会的法，权利义务具有“不平等”的特点。资本主义法、社会主义法实现了权利义务的相对一致，追求“法律面前人人平等”。

三、法的继承和法的移植

 

概念

特点

法的继承

不同历史类型的法律制度之间的延续和继受(存在时间上的先后关系）。

新法继承旧法，体现时间关系，不一定是同一国家法律之间

法的移植

一个国家对同时代其他国家法律制度(包括国际法律和惯例）的吸收和借鉴。

同一时间、不同空间的有效法律之间

四、法的现代化

类型

特点

内发型

由特定社会自身力量产生的法的内部创新，表现为一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程（典型：英国）。

外源型

外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起法律、政治、经济领域的变革，最终导致法律领域的变更与转型。以日本、印度、俄国为代表。

特点：具有被动性（外来力量）、依附性（服务政治、经济改革）、反复性（传统与现代之争激烈，过程反复）。

我国法的现代化

属于外源型。

1. 开启标志：以收回领事裁判权为契机的清末修律；

2.独特之处：

（1）从被动选择到主动选择。

（2）从模仿民法法系到建立中国特色社会主义法律制度。

（3）启动形式是立法主导型。

（4）制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。

五、法律意识

内容

具体说明

特点

1.相对比较稳定，具有一定的连续性。

2.相对独立于法律制度，可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。

类型

1.法律心理：表面直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。

2.法律思想体系：法律意识的高级阶段，以理性化、知识化、体系化为特征。

六、法治理论（补充）

内容

具体说明

法治的含义

法治，相对于人治，是指依靠法律治理国家的新模式。在法治国家中，人民是国家的主人，人民参与制定宪法和法律，并通过法律约束官员权力，保护公民自由和权益。法律在国家政治生活中具有最高权威，所有人都必须服从法律，所有国家机关都应当依法办事。

提示：法治与法制的关系

法制，同广义的法律，一般指一国法律和制度的总和。法治则是以民主为基础，以法律为最高权威，尊重和保障人权的现代政治文明。有国家必有法制，有法制不一定有法治，但有法治必然存在法制。

法治的内涵

1.法治意味着法律在社会生活中具有最高权威。

2.法治意味着是良法之治。

3.法治意味着人权应得到尊重和保障。

4.法治意味着国家权力必须依法行使。

内容

具体说明

社会主义法治国家基本条件

（一）社会结构条件

1.以生活世界结构的分化或理性化为前提条件和基础。生活世界结构的分化或理性化，是指人从自然或人为共同体的依附中独立出来，成为独立自主平等的人。

2.以社会主义市场经济体制的形成为基础。

3.以社会主义民主制度的确立为基础。

（二）制度条件

1.要有完备优良的法律体系。

2.要有相对平衡和相互制约的权力运行机制。

3.要有独立、公正、权威的司法体制。

4.有健全的法律职业制度。

（三）思想条件

1.树立法律至上观念。

2.树立权利本位观念。

3.树立人人平等观念。

4.树立权力制约观念。

 

总结：几个法的相似概念辨析

1.法的历史类型（奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法）是根据经济基础、阶级意志作出的分类。

2.法律部门（宪法、民法、刑法、行政法等）式根据调整对象和调整方法作出的分类。

3.法律渊源（法律、行政法规、地方性法规）是根据制定主体和效力位阶作出的分类

4.法系（大陆法系、民法法系等）是根据历史传统和外部特征作出的分类。

 

第四章 法与社会

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法与道德的区别

 

法

道德

生成方式

建构性：人为形成的。

非建构性：自然演进生成。

行为标准

确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强。

模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧义。

存在形态

一元性：法以一元化的形态存在，具有统一性和普适性。

多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致道德的多元、多层次性。

调整方式

侧重外在行为。

关注内在动机。

运作机制

程序性：提供制度性协商和对话的机制。

非程序性：不存在以交涉为本质的程序。

强制方式

外在强制：有组织的国家强制（法律有国家强制性）。

内在强制（精神强制）：主要凭靠内在良知认同和责难。

解决方式

可诉性。

不具有可诉性。

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