第三编 刑罚论

第一章 刑罚的体系

 

【本章知识框架】

第一节 主刑

一、管制

（一）概念

对罪犯不予关押，但限制其一定自由，并采取社区矫正。

（二）劳动问题

概念	对罪犯不予关押，但限制其一定自由，并采取社区矫正
劳动问题	罪犯可以自谋生计，不强制劳动，在劳动时与普通公民同工同酬
期限	1. 期限为3个月以上2年以下，数罪并罚不超过3年（3-2-3） 2. 起算时间：判决执行之日起算 3. 折抵：羁押1日这抵刑期2日 4. 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕之后，管制仍需执行。
禁止令	可以适用
社区矫正	应实行社区矫正，有社区矫正机构来矫正其犯罪心理和行为恶习。
管制犯应当遵守的规定	刑法第39条：【被管制犯罪的义务与权利】 被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督; （二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； （三）按照执行机关规定报告自己的活动情况; （四）遵守执行机关关于会客的规定; （五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。 （六）《刑法修正案（八）》增加：可以再判决时同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。违反禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。 对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。 *缓刑、假释也需要遵守这里的（一）（三）（四）（五），（二）的权利依旧是有的，管制范的第（二）项权利受到了限制，但是被剥夺政治权利的人，完全没有这个权利。

 

【注意1】

2011年5月最高法、最高检、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》

第三条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：

（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；

（二）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；

（三）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；

（四）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；

（五）其他确有必要禁止从事的活动。

第四条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：

（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；

（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；

（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；

（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。

第五条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员：

（一）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；

（二）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；

（三）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；

（四）禁止接触同案犯；

（五）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

第六条 禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。

判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。

 

【注意2】

	社区矫正	禁止令
性质	执行刑罚的方法，不是刑种	不是执行刑罚的方法，不是刑种，是一种非刑罚处罚措施
特点	非监禁	禁止从事某些活动
适用领域	管制、缓刑、假释	管制、缓刑 （没有假释，因为禁止令是在审判时作出的，而非在执行阶段做出的）
期限	与管制的期限、缓刑考验期的期限、假释考验期的期限相同	既可以和管制、缓刑期限相同，也可以短于这两个。
执行机构	社区矫正机构	社区矫正机构

 

 

二、拘役

概念	短期剥夺罪犯人身自由的刑罚方法
特点	短期剥夺人身自由，是一种短期自由刑
执行机关	由公安机关就近在看守所执行。执行期间每个月可以回家1到2天。
劳动问题	参加劳动的，可以酌量发报酬
期限问题	1. 期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚不超过1年（1-6-1） 2. 起算时间：判决执行之日起算 3. 折抵：羁押1日折抵刑期2日

 

 

三、有期徒刑

概念	剥夺罪犯一定的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法
特点	剥夺自由、无偿劳动
执行机关	监狱或者其他场所。剩余刑期3个月以下的由看守所代为执行，未成年人在未成年犯管教所执行
劳动问题	无偿劳动
期限问题	1. 期限为6个月以上15年以下，数罪并罚不超过20年；单个刑罚相加超过35年的，数罪并罚不超过25年。死缓犯确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。 2. 起算时间：判决执行之日起算 3. 折抵：羁押1日折抵刑期1日

 

四、无期徒刑

概念	剥夺罪犯终身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法
特点	1. 不能独立适用，应当附加剥夺政治权利终身 2. 未成年只有罪行极其严重的，才可以使用无期徒刑；对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑
执行机关	监狱或者其他场所。凡具有劳动能力，应当参加劳动。
劳动问题	无偿劳动
期限问题	1. 期限为6个月以上15年以下，数罪并罚不超过20年；单个刑罚相加超过35年的，数罪并罚不超过25年。死缓犯确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。 2. 起算时间：判决执行之日起算

 

五、死刑

（一）概念

死刑是剥夺犯罪分子生命的惩罚方法。

（二）类型

死刑立即执行、死刑缓期两年执行。

（三）适用

1. 不得适用死刑

（1）犯罪的时候不满18周岁的人。审判的时候不满18周岁不适用死刑。

（2）审判的时候怀孕的妇女。

☎ 什么是“审判的时候”？

这里的审判的时候包括羁押期间，包括侦查阶段、提起公诉阶段、审判结束后，如果执行前被发现怀孕的，也不适用死刑。

☎ 什么是“怀孕的妇女”？

这里的怀孕的妇女，还包括流产的妇女。

（3）老年人犯罪，限制适用死刑

审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。（刑法修正案8）

2. 死刑缓期执行制度

（1）执行死刑

考验期内故意犯罪并且情节恶劣的（刑法修正案9增加）。只要在死缓的考验期内故意犯罪，被发现了之后报最高人民法院核准，立即执行死刑，而不是等到两年期满之后执行。如果在考验期内故意犯罪，但是没有执行死刑，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案（刑法修正案9增加）。

（2）减为无期徒刑

在考验期内，没有情节恶劣的故意犯罪，两年期满之后，减为无期徒刑。变成无期徒刑之后，还是可以碱性的，但是总服刑期限不得少于15+2=17年。

（3）减为有期徒刑25年

有重大立功表现的，减为25年有期徒刑。之后，如果再有立功表现，可以继续减刑，但是总服刑期限不得少于15+2=17年。

3. 死缓犯限制减刑（刑法修正案八新增）

增设规定：死缓犯的限制减刑。

限制减刑对象：被判死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的“暴力性犯罪”被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。（总结：贪污判死缓的犯罪分子）

适用：死缓犯限制减刑的规定可以适用于《刑法修正案(八)》生效之前即2011年4月日以前的行为。对于罪行极其严重，应当判处死刑立即执行，被害方反应强烈，但被告人具有法定或酌定从轻处罚情节，判处死刑缓期执行，同时依法决定限制减刑能够实现罪刑相适应的，可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济刑事政策，既依法严惩严重刑事犯罪，又进一步严格限制死刑，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，促进和谐社会建设。（这一段看看，读一读就好了）

刑期：减为无期徒刑的，实际执行期间不少于25年（共27年）、减为25年有期徒刑的，实际执行期间不少于20年（共22年）。

4. 死缓犯的终身监禁（刑法修正案九新增）

贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

 

 

 

 

第二节 附加刑

一、罚金

1. 执行机关

第一审法院

2. 执行方式

（1）单独适用罚金。主要针对单位犯罪。

（2）要么不适用，要么单独适用。《刑法》第275条规定，犯故意毁坏财物罪的，“处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。

（3）判处主刑同时并处罚金。

（4）要么附加适用，要么单独适用，但不能不用。《刑法》第216条规定，犯假冒专利罪的，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。

3. 执行对象

个人合法的财产（犯罪工具不算和犯罪所得不算，家属的财物不算）。
 

二、没收财产

1. 执行机关

第一审法院

2. 执行对象

犯罪分子个人合法所有并且没有用于犯罪的财产的一部分或者全部（犯罪工具不算和犯罪所得不算，家属的财物不算）。

3. 以没收财产偿还债务

（1）债务产生的时间：没收财产判决确定以前

（2）债务性质：合法债务

（3）债务要求：需要以没收财产偿还的

（4）启动：经债权人向法院请求

4. 执行顺序

第一位：赔偿被害人（人身损害赔偿、其他损失）

第二位：民事债务（要求正当债务，经债权人请求）

第三位：财产刑（先罚金、后没收财产）

 

 

三、剥夺政治权利

（一）执行内容

1. 选举权和被选举权

2. 言论、出版、集会、结社、游行、示威

3. 担任国家机关职务的权利

4. 担任国有公司、国有企业、事业单位、人民团体领导职务（私营企业没关系！）

（二）适用

1. 单独适用：1年以上5年以下，从判决之日起算

2. 附加适用：

附加于管制：气旋和管制期限相同，与管制同时执行

股价与拘役、有期徒刑：1年以上5年以下，从拘役、有期徒刑执行完毕之日或假释之日起算（剥夺政治权利，从罪犯离开羁押场所起计算）

3. 必须适用：

（1）死刑、无期徒刑、危害国家安全的犯罪分子

（2）附加于无期徒刑、死刑：终身

 

四、驱逐出境

（一）执行对象

犯罪的外国人

（二）适用方法

1. 独立适用

针对犯罪情节比较轻的外国人，不判处主刑的，可以单独适用驱逐出境。

2. 附加适用

针对犯罪性质比较严重，判处了主刑的外国人，可以再主刑执行完毕后驱逐出境。

（三）起算时间

独立适用的，从判决确定之日起执行；附加适用的，从主刑执行完毕之日起执行。

 

 

第三节 非刑罚处罚措施

一、教育措施

1. 训诫：法院对犯罪人当庭公开批评、谴责、训教责令其改正。训诫记录在案即可，可不裁于判决书。

2. 具结悔过：法院责任犯罪人用书面的方式保证悔过，以后不再犯的教育方法。悔罪书应当当庭宣读。

3. 赔礼道歉：法院责令犯罪人公开向被害人承认罪行，表示歉意，请求谅解的教育方法。

二、民事处罚措施

责令赔偿损失，是法院对免于刑事处罚的犯罪人，责任其向被害人支付一定数额的金钱的处理方式。

三、行政处罚措施

1. 行政处罚：人民法院根据情况，向特定的主管部门提出司法建议，由主管部门给予犯人行政制裁的方法。

2. 行政处分：人民法院根据情况，向特定的主管部门提出司法建议，由主管部门给予犯人内部纪律处分的行政惩戒措施。

四、职业禁止

第三编 刑罚论

第二节 刑罚的执行

【知识框架】

一、减刑

（一）使用条件

1. 条件对象

（1）被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。（死缓不算！罚金的见面、附加刑的见面都不算！）

（2）被宣告缓刑的犯罪人，如果在缓刑考验期内却又突出的悔改或立功表现的，可以参照刑法第78条的规定，对原判刑罚予以减刑，同时相应地缩短其缓刑考验期限。

（3）被假释的罪犯，除非有特殊的情况，一般不得减刑，其假释考验期也不能缩短。

2. 实质条件：

（1）可以减刑：认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的。

（2）必须减刑：有重大立功表现

3. 限度条件

（1）减刑之后，实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑罚的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于13年。

（2）限制减刑的死缓犯，缓期执行期满后减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行漆面后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。

（二）适用程序

由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。

（三）考验期

有期徒刑：考验期限等于没有执行完毕的刑期；

无期徒刑：10年

假释考验期，从假释之日起算。在期限内，需要依法进行社区矫正，但是没有禁止令！！！假释没有禁止令！！！

（四）法律后果

1. 成功：没有发现漏罪，没有犯新罪，没有违规行为，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。

2. 失败：

（1）有违规的行为，撤销假释，收监执行未执行官完毕的刑期，已有的假释期限不能用来这抵刑期。

（2）考验期内发现漏罪的，撤销假释，先并后减。如果在考验期后才发现漏嘴的，不能撤销假释，按照驾驶成功处理。

（3）考验期内发现新罪，将剩余的刑期和新罪并罚，先减后并。考验期结束之后发现，在考验期内有犯罪的，也要撤销假释。

二、假释

（一）适用条件

1. 对象条件：

（1）只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。根据最高院的规定，被判处死刑缓期两年执行的，不能直接适用假释，只有将死缓减为无期徒刑或者有期徒刑后，具有适用假释条件的，才可以假释。

2. 实质条件

认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不在致再危害社会的。根据监狱法的规定，由重大立功表现的，“应当”假设。《刑法修正案（八）》规定，适用假释应考虑其对所在社区的影响。

3. 不得适用的情况

累犯或因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

（1）累犯

（2）一罪或数罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑。这里的一罪或数罪必须是上述的“故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪”

（3）什么是有组织的暴力犯罪？“有组织的暴力犯罪”是指以犯罪组织的形式实施的暴力犯罪。比如黑社会性质组织、恐怖组织、犯罪集团实施的暴力犯罪等。“暴力犯罪”不仅包括上述的几种犯罪，而且还包括其他使用暴力手段，以特定的或者不特定的人为侵害对象，蓄意危害他人人身安全的犯罪。

（4）即使减刑后低于10年有期徒刑，也不得假释。

 

（二）适用的程序

1. 执行机关向中级以上人民法院提出建议书。

2. 人民法院组成合议庭进行审理。

 

（三）考验期

1. 有期徒刑：没有执行完毕的刑罚。

2. 无期徒刑：10年。

3. 假释考验期限，从假释之日起算（假释期限内，依法实行社区矫正，但没有禁止令！）

 

（四）法律后果

成功：

1. 没有发现漏罪，没有犯新罪，没有违反规定，假释期满，认为原判刑罚执行完毕！（回忆一下，缓刑是什么？）

失败

1. 有违规行为，撤销假释，收监执行未执行完毕的刑期，已经有的假释考验期限不能用来折抵刑期、

2. 犯了新罪：剩下的刑期和新罪并罚，先减后并。（如果假释考验期满后才发现，也应该撤销假释）

3. 发现漏罪：撤销假释，并罚，先并后减（注意：假释考验期满后发现漏罪的，不能撤销假释，按照假释成功处理）

*这里的漏罪和新罪，包括故意犯罪和过失犯罪（回忆一下，死缓中是什么？）

 

三、社区矫治和禁止令

 

社区矫正	被判管制、缓刑、假释的犯罪分子
禁止令	对象	被判处管制、缓刑的犯罪分子（没有假释，假释无禁止令）
	执行机关	司法行政机关下属社区矫正机构
	期限	可以与管制、缓刑考验期相同，也可以短于考验期；但管制的禁止令不得少于3个月，缓刑的禁止令不得少于2个月；被判处管制先行羁押导致管制执行期限少于3个月的，禁止令期限不受3个月的限制；禁止令执行期限从管制、缓刑执行之日起算。

     

第四编 刑法分则

第二章 侵犯财产权利犯罪

第一节 财产犯罪的共性问题

一、保护法益

（一）所有权及其有占有权能的物权

（二）合法占有。自己所有的财物，处于他人的合法占有之下，通过非法的方式取回来的，由于破坏了他人对财物的合法占有（占有权），也成立财产犯罪。例如，甲的汽车处于国家机关的管理过程中，甲将本属于自己所有的汽车偷回来的，也侵犯了国家机关对该汽车的占有，成立盗窃罪。

（三）非法占有需要法定程序改变，不能通过非法手段侵犯（禁止黑吃黑）。【彬哥非法持有假币 20 万元，朱老板抢夺彬哥的假币，依然成立抢夺罪】

 

【栗子带你来总结】

合法占有>所有权>非法占有。自己所有的财产，在他人的合法占有之下，通过盗窃、诈骗等手段取回的，也可能成立盗窃罪、诈骗罪。自己所有的财产，在他人非法占有的情况下（被他人偷去了或者抢走了），所有权人通过非法。

 

二、非法占有目的

大对数的财产性犯罪，都要去行为人“以非法占有为目的”。我国的刑法中，只有极少数的，比如故意毁坏财物罪、挪用资金罪等是不需要有这个要件，其他的故意犯罪一般都要求有。如何来判断行为人是“以非法占有为目的”？从“排除意思”和“利用意思”两个方面来判断。

（1）排除意思（将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外）。行为时具有据为己有（不想还）的意思，或者还给被害人也没有多大意义（如偷法考用书，考试结束后返还）。

（2）利用意思（和故意毁坏财物相区分）。不限于经济用途进行利用，包括满足个人癖好、欣赏等。凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。

 

第二节 抢劫罪

 

一、行为——排除被害人的反抗

（一）暴力、胁迫或者其他方法：

1. 暴力需足以抑制被害人的反抗（否则可能成立敲诈勒索），但不要求事实上抑制了对方的反抗；

2. 胁迫需以当场使用暴力相胁迫；

3. 其他方法，关键是看该手段是否已使被害人丧失了控制自己财物的能力，丧失了抗拒他人劫取自己财物的意志自由和行动自由。例如：麻醉、酒醉。

4. 如果行为人仅仅利用被害人熟睡、酣醉、昏迷等不能反抗状态而秘密窃取财物的，应以盗窃罪论处，因为此种情形下其并没有实施抢劫罪的手段行为“其他方法”。

（二）暴力对象

暴力的对方不限于财物的直接持有者，也包括对有权处分财物的人以及其它妨害劫取财物的人使用暴力。但是必须是人，不能使物。

对于无关的第三者实施暴力的，不宜认定为抢劫罪。

 

二、对象

一般是财物，包括毒品、假币、淫秽物品等违禁品，包括欠条。

但如果债务人将债权人直接杀害，并不抢回借条的，由于没有消灭债权债务关系，不构成抢劫罪，只成立故意杀人罪。

 

三、因果链条

因为被害人不敢反抗而交付财物、或者不知反抗而取得财物。

 

四、抢劫罪的数额的认定

（1）抢劫信用卡后使用、消费的，以行为人实际使用、消费的数额为抢劫数额。

（2）为抢劫其它财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其它犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其它犯罪实行数罪并罚。

 

五、罪数

1、绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两个罪名，应择一重罪定罪处罚

2、行为人实施伤害、强奸等犯罪行为（没有取财的故意），在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实施并罚。

 

六、加重刑

（一）入户抢劫

1. “户”的范围：“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面；一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”；

2. “入户”目的的非法性：以侵害户内人员的人身、财产为目的入户，在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”；

3. 暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内：入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”

4. 商住两用总结：非营业时间进入，或者虽然在营业时间进入，但生活区域和营业区域有明显的隔离，行为人去到生活区域抢劫。

（二）在公共交通工具上抢劫

指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等。在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于“在公共交通工具上抢劫”

【注意】接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。

（三）抢劫银行或者其他金融机构

指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等；抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”

（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大多次指 3 次以上。

（五）抢劫致人重伤、死亡

1. 包括为了抢劫故意杀人、包括抢劫过程中故意杀人、但不能事后杀人，【为了取得财物而杀人】。为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗、抗拒抓捕而杀害被害人，且被告人无法定从宽处罚情节的，可依法判处死刑立即执行——最高人民法院关于印发《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的通知。

2. 包括致同伙伤亡。

（六）冒充军警人员抢劫不包括真军警

（七）持枪抢劫

1. 必须是真枪，但不需要配有子弹。不包括假枪。

2. 只需要显示即可，不需要实际使用。

（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资【要求行为人明知】

【栗子提醒你注意】

八种加重情节的犯罪既遂、未遂的认定。根据司法解释规定，除了抢劫致人重伤、死亡不存在犯罪未遂之外，其它七种加重情节都存在犯罪既遂、未遂的区分。

 

七、携带凶器抢夺转化的抢劫

 

主体	14-16 岁的人携带凶器抢夺，可以转化为抢劫（但不能构成事后转化的抢劫）
“凶器”	括管制刀具以外的其他具有杀伤力的凶器，如铅球、浓硫酸。（对“凶器”的扩大解释，但不能对凶器解释得太过火了，如认为凶器包括汽车，就属于类推解释了）
携带的目的	主观上有随时使用凶器的想法。如果有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪处罚。
不能使用	如果直接使用或者显示凶器，直接认定抢劫罪（不是转化的抢劫）。如果携带但是没用，没有对人显示，即认为被害人没有感受到凶器对人身的威胁，就不能转化。
和事后转化抢劫的关系	和事后转化抢劫的关系。行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用刑法第 267 条第 2 款的规定定罪处罚【事后转化的抢劫优先】。

 

八、事后转化的抢劫（269 条）

主体	年满 16 周岁的人。【注意】14—16 周岁的人不对 269 条的转化型抢劫承担刑事责任，但如果实施上述行为时造成被害人重伤、死亡时，要承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。
前提条件	犯盗窃、诈骗、抢夺罪：行为人只要有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为即可，不管是否既遂，也不管数额是否较大
客观	当场使用暴力或者以暴力相威胁 1. 暴力只能针对人身实施，不包括对物的暴力，且必须要达到足以压制被害人反抗的程度； 2. 暴力、胁迫针对的对象必须是他人，不能是行为人自己，他人则不限于事主本人，可以是周围群众、实施抓捕的警察等； 3. “当场”及于盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程。 （对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。 最高人民法院关于印发《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的通知。）
主观	为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证 如果行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为过程中，尚未取得财物即被人发现，为了非法取得财物而使用暴力或以暴力相威胁的，直接适用刑法第 263 条的规定定罪处罚，不再适用刑法第 269 条
实行过限	总结：知情则一起转化，否则只有自己转化，其他人对转化的罪名不负责，但要对对结果负责。

 

九、与绑架罪区别

主观方面	绑架罪有利用第三人担忧的意思
行为手段	抢劫罪具有“当场性”；绑架罪一般不具有“当场性”
特殊情形	绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚（司法解释特殊规定）

 

第三节 盗窃和侵占罪

盗窃罪

一、主体

已满 16 周岁的人。

单位实施盗窃行为的，由于盗窃罪的主体不包括单位，应以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。

二、对象

1.      他人占有的财物。（自己所有的财物，只要在他人的合法占有之下，偷回来的，也成立盗窃罪）

有时候，虽然行为人盗窃了他人合法占有的财产，但是若没有向他人索赔，因为没有侵犯他人的财产权，情节轻微的，一般也不认为是盗窃罪。比如说，彬哥擅自去宾馆前台把自己寄存的包拿走了，这只是为了省时间，没有找人索赔，宾馆也没什么损失。这里缺少的是“以非法占有为目的”，不能按照盗窃罪处理。

2.      他人非法占有的财物，也应成为财产犯罪的保护对象，当然非法占有的财物不能对抗所有权人的救济行为。

3.      他人对违禁品的占有。除了国家没收，别人不得侵犯。

 

【栗子小提示】

50. 盗窃信用卡。盗窃信用卡骗取财物的行为与盗窃印鉴齐全的银行空白支票骗取财物的行为,定盗窃罪。(《刑法》第196条第3款)
50. 盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其它发票，按照盗窃罪处理。(《刑法》第210条)
50. 电力、煤气、天然气等无形物。实践中盗窃无形财物的，如电力、煤气、上罪网流量等的案件逐渐增多，财物的概念也呈现出扩张趋势，盗窃这些物品的，应成立盗窃罪。
50. 电信码号、电信卡、上网账号、密码。(《刑法》第265条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，定盗窃罪)

*一般来说，如果是欺骗机器、卡获得财物的，按照盗窃罪处理，但如果是针对人进行诈骗，成立诈骗罪。如果是涉及信用卡法律另有规定。

50. 对于盗窃罪等财产犯罪的保护法益应解释为包括财产性利益。（例如：彬哥利用木马程序从各个大商场的网站为自己的账户获得了很多积分。彬哥利用这些积分换了很多好看的衣服、鞋子还有 VIP 美女全程跟随服务，如果这些服务都付费的话，甲需要支付3万元，甲成立盗窃罪。）

三、行为

（一）窃取的行为方式。理论上存在两种不同的观点：

（1）通说的观点：秘密窃取（广义）。

【栗子来总结总结】

我国目前还没有出现公开取走他人财物的，以盗窃罪论处的判决。大家采取通说观点：当着被害人的面公开拿走财物的，应该成立抢夺罪。盗窃罪、抢夺罪区分的关键在于，行为是秘密还是公开。但另一个观点也需要了解。

（二）盗窃后处分赃物的行为

1. 原则上属于事后的不可罚行为，

2. 违禁品（如枪支弹药、毒品、淫秽物品等）后面的流转侵犯到新的法益，要数罪并罚。例如误以假币为真币加以盗窃，发现是假币后又将其大量投入使用的，应以盗窃罪和使用假币罪并罚。例如误以为是面粉结果偷了毒品，然后又贩卖毒品的。

3. 单纯隐瞒赃物来源的欺骗，属于事后不可处罚的行为，但如果有其他额外的欺骗，则要与诈骗罪数罪并罚，如将盗来的价格数千元的财物，冒充几十万元的财物卖给他人的，事后行为另外成立诈骗罪，与之前的盗窃罪数罪并罚。盗窃财物以后以所有人自居，将该财物作为担保物，与他人签订经济合同，骗取财物的，则属于将窃取的财物作为担保物实施新的犯罪行为，应以盗窃罪和合同诈骗罪并罚

 

 

四、定罪的标准：数额较大、或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。（不是加重情节！！！！）。

（1）数额较大。

“数额较大”应作主客观相统一的理解。行为人主观上应认识到财物价值“数额较大”，客观上行为所针对的对象也应达到价值“数额较大”。如果行为人主观上认为财物价值非常小，并且这种认识是有依据的，就不能认为行为已经成立盗窃罪。

（2）入户盗窃

非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃。

（3）多次盗窃（二年内盗窃三次以上）

在同一地点盗窃多位被害人财物的，应认定为多次盗窃；在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的，也是多次盗窃。多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提，也不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪，但至少要求有值得刑法保护的财物。

【注意】多次盗窃中的“多次”属于构成要件的客观要素，但不要求行为人认识到。

 

（4）扒窃

在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的。

不要求携带凶器。不要求盗窃数额较大，不限扒窃体积为小的财物（身边的自行车，行李架上的行李），不需要具有惯常性，不限于秘密窃取，可以公开扒窃。

（5）“携带凶器”盗窃不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器。针对被害人使用凶器实施暴力，或者使用凶器胁迫被害人，进而取得财物的，成立抢劫罪。

【特别注意】：“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”行为成立盗窃罪，只是犯罪“成立”没有数额上的要求。但要成立盗窃罪的既遂，要求行为人窃取到具有一定价值的财物，如果行为人窃取到的财物极为低廉，不应认定为盗窃罪既遂，只能认定为盗窃未遂，如行为人扒窃得到了 100 元，虽然成立盗窃罪，但只能认定为是盗窃罪未遂。

五、盗窃数额的计算

1、盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪，其盗窃数额应当根据行为人使用的数额计算。

2、销赃数额高于物品实际价格的，也应以被盗物品的实际价格计算，成立盗窃罪一罪。

【注意】1998 年司法解释规定，“销赃数额高于被盗物价值，按销赃数额计算盗窃数额”，这一规定已经被 2013 年司法解释废除。

3、违禁品数额的计算。不计数额，根据情节轻重量刑。

六、盗窃未遂的认定

原则上，盗窃未遂的情形由于情节轻微，不以犯罪论处，但如果是情节严重的未遂（以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标），则应当以犯罪论处。

七、既、未遂的判断标准：采控制说（失控说）

失控，并不意味着被害人不能找回被盗财物，只要被害人当时失去了对财物的实际控制，就认为已经失控。即被害人通常找不到这个财物。

2、行为人以不法占有为目的，从汽车上将他人财物扔到路边的草坪，打算下车后再捡回来的。

3、行为人以不法占有为目的，将他人放在浴室内的金戒指藏在隐蔽处，打算日后取走。在这种情况下，即使行为人后来由于某种原因没有控制该财物，但因为被害人丧失了对财物的控制，也应认定为盗窃既遂，而不能认定为未遂。

【栗子带你来总结】

1. 小物入袋、大物出场所

2. 诈骗罪的既遂标准采取：控制说，诈骗后被害人汇款错误，没有取得财物，认定为诈骗未遂。

侵占罪

核心法条

第二百七十条 【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

（一）绝对的告诉才处理

（二）对象：无人占有/自己合法占有的物（如果是别人占有的物定盗窃）

（三）占有的判断（和盗窃罪的区分）

【注意】如果不是很确定，请选盗窃，侵占一般都是错误选项。

1. 只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有；

2. 虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物；

3. 在特定场所，所有人、占有人在场，原则上应认定为所有人、占有人占有；

4. 即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为特定空间的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物，

5. 当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物关系到下位者的犯罪行为性质：应当认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）；但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪；

6. 行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，受托人只对封缄物的整体进行占有，封缄物的内容（财物）仍然由委托人占有；

7. 丧葬、拜祭物品推定由死者的近亲属占有

（四）死者占有问题，死亡时间实践中无法精确，所以司法解释规定当场拿定盗窃、事后拿定侵占。

（五）拒不返还

拒不返还的形式可以为不作为， 积极地欺骗（不构成诈骗，因为不符合诈骗的逻辑链）

 

第四节、诈骗、抢劫、敲诈、勒索和其他

诈骗罪

一、法条竞合

集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、合同诈骗罪 著作权犯罪等与诈骗罪属于法条竞合处理：不定诈骗，因为诈骗有排除性规定。

 

二、逻辑链条

行为人实施虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗行为→被骗人产生或者继续维持认识错误→被骗人基于认识错误自愿处分（或交付）财产→行为人获得或者使第三者获得财产→被害人遭受财产损失。

【核心】因为被骗而交付（处分）财物，有损失（可能被追缴）

 

三、处分

（1）处分权。原则上，只要占有财产的人就有处分权。

（2）处分能力。精神病人、小孩没有这个权力。

（3）有处分行为。处分不等于交付，处分是将自己占有的财产交给被告人独自地、排他性地占有，脱离被害人本人的占有（视线）。在商场以购物为名义欺骗售货员的案件，虽然售货员把财物交给了犯罪分子，但售货员对财物保持高度警惕，没有处分财产（脱离占有）的意思，犯罪分子趁售货员不注意取走财物的，成立盗窃罪。

（3）主观上：处分意识（知道自己处分的财产）。也就是被害人明知道财产从自己的占有变为他人的占有这一个过程。

 

【栗子小提示】

对于偷换商家“二维码”从而获取财物的案件咋处理？

彬哥偷偷将某西餐厅收款的支付二维码换成自己的，致使些顾客在该餐厅消费支付时,直接将钱款转到彬哥的账户内，案发后，发现彬哥已从该餐厅获利5万余元。

我们一般多认定为成立盗窃罪。一方面，其在本质上并不符合诈骗罪“骗取他人财物”的本质特征，缺乏成立诈骗罪所必需的处分意识和处分行为，被害人对于其财产被非法转移占有完全没有意识，根本没有想到其财产将进入行为人账户；另一方面，虽然顾客的钱款并未首先进入商家账户而是直接进入行为人账户，但是至少在顾客扫码支付于的那一瞬间，无论在社会观念上还是在所有权上，该钱款都属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段取得对该钱款的非法占有，本质上属于秘密窃取行为，构成盗窃罪，至于其仅实施偷换二维码行为而未进一步实施其他行为并不影响其在本质上是通过秘密窃取手段取得他人财物的事实，正是他设定了整个盗窃行为的因果流程。少数观点认为成立诈骗罪，认为行为人虚构事实即偷换商家维码的行为，致使顾客产生错误认识,基于错误认识而处分财产，导致商家产生损失,成立诈骗罪，即顾客处分了商家的财产。

四、被害人必须有财产上的损失

（1）无效债权的丧失不能视为财产损失。例如，采取欺骗行为使妓女免收嫖资的，不成立诈骗罪。这实际上是骗“色”。当然，如果已经交付了嫖资，又从卖淫女手中骗回来的，成立诈骗罪。（2）即使提供了相当对价，但如果没有实现被害人的交换目的，仍应认定存在财产损失，可以成立诈骗罪。例如，行为人将某产品卖给被害人，夸大了产品的功效，虽然被害人交付的钱财与产品的价值相当，但由于被害人将财物买回来对被害人而言没有任何效用，所以仍然认为被害人存在财产损失。

（3）行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。例如，声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成立诈骗罪。

【注意】并不意味着被害人拿到价值相当的财物就没有损失，如果是一些赃物，有可能会被追缴，依然是有财产损失的。

 

五、因果关系

诈骗行为与财产损失之间存在因果关系。否则诈骗罪未遂。【同时诈骗罪的既遂标准采取：取得控制说】

 

六、特殊的诈骗

1.      电信诈骗。以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，定诈骗罪。【区分盗窃、复制他人电话卡】

2       多次诈骗（连环诈骗）的数额认定：以实际没有归还的数额为限。

3、诉讼诈骗的认定：是指制造、提供虚伪事实或者证据，向司法机关提出起诉，使法院作出有利于自己的判决，从而获取财物或者财产上利益的行为。

4、使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，定诈骗罪。（如果骗免车辆购置税的，定逃税罪）

5．以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，成立诈骗罪。

6.      使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其它发票的，成立诈骗罪。

 

七、诈骗罪与敲诈勒索罪

被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的，认定为：诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪。

 

 

八、盗窃罪与诈骗罪

（1）三角诈骗，三角诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于被骗人是否具有处分财产的权限与地位（有则构成诈骗、无则构成盗窃）：

（2）暗中调包，因为没有处分意识：定盗窃罪。

 

（3）调虎离山的，原则上成立盗窃罪。（因为受害者没有处分、仅仅因为被骗而离开）

【注意】不动产内的东西，永远由主人占有，不属于无主物。

（4）以欺骗方式借用财物的处理。关键是看被害人是否让财物脱离了自己的占有，如果脱离了，就属于自愿处分，行为人的行为可以成立诈骗罪。如果没有，仅仅是在被害人不注意的时候，悄悄溜走，成立盗窃罪。

（5）先实施盗窃、侵占行为占有他人财物后，使用欺骗手段骗取他人的，定盗窃罪、侵占罪。——理由：行为人先前实施的犯罪行为已经达到了犯罪既遂，事后的欺骗行为没有侵犯新的法益，也不能改变原行为的性质。

（6）试穿试戴类案件。关键是看被害人是否让财物脱离了自己的占有，如果脱离了，就属于自愿处分，行为人的行为可以成立诈骗罪。如果没有，仅仅是在被害人不注意的时候，悄悄溜走，成立盗窃罪。

（7）二重买卖。甲先将自己的不动产卖给乙，在乙经过登记取得不动产所有权之后，甲为了骗取丙的财产，又隐瞒真相，将该不动产卖给丙，使丙遭受财产上的损失。甲的行为成立诈骗罪。对乙没有成立任何犯罪，乙没有损失。

 

九、霸王餐

（1）原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。

（2）行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用的。由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为，故对该行为难以认定为诈骗，无罪。

【核心】 有没有因为被骗而处分财物（上菜的时候有没有被骗）

 

十、诈骗 VS 侵占

行为人自始处于非法占有的目的，以虚构的事实诱骗被害人使其将财物交付由行为人“代为保管”，进而据为己有的，应当认定为诈骗罪

行为人合法占有他人财物后，将财物据为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等虚假理由，使被害人免除返还义务的，属于拒不返还的一种形式，以侵占罪论处。

【核心】有没有因为被骗而处分财物，交付时有没有被骗！

 

十一、文物、古董买卖

文物、古董的价值本身就是不确定的，同一文物、古董，在不同的地方、经不同的拍卖师，价格可能存在很大差异，其交易价格取决于买卖双方的自愿（主观价值）。因此，标高文物、古董的价格的，不成立诈骗罪。但如果对文物、古董本身的重要信息（客观属性）予以隐瞒、欺骗的，如年代、作者等，成立诈骗罪。

但如果文物的“价格”是比较确定的，故意压低价格欺骗他人的，可能涉嫌诈骗罪。

 

抢夺罪

核心法条

第二百六十七条 【抢夺罪】抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

 

敲诈勒索罪

 

一、逻辑链

以非法占有为目的对他人进行威胁或要挟→致使被害人产生心理恐惧→对方基于恐惧心理而处分财产→行为人取得财产—→被害人财产受到损失

二、行为：行为人一般采用威胁或要挟的手段，但少数情况也可能采用暴力手段，如果采用暴力，必须没有达到足以压制被害人反抗的程度，否则，可能成立抢劫罪：

（1）威胁、要挟的内容不具有当场实施性，而只能以事后付诸实施为必要。恐吓的内容不一定直接针对被害人本人，告知他人要对其亲属、朋友等第三者实现恶害内容的，也是恐吓。如果行为人对自己身体使用暴力（苦肉计），形成对被害人的恐吓时，也可以成立敲诈勒索罪。

（2）威胁、要挟的内容不要求是真实的事情，也包括虚假的事情。此种情形下，可能与诈骗罪形成竞合关系。

（3）威胁、要挟的内容可以非法的，但也可以是合法的。例如，行为人知道他人的犯罪事实，向司法机关告发是合法的，但行为人以向司法机关告发进行威胁索取财物的，也成立敲诈勒索罪。

 

其他侵犯财产犯罪

一、职务侵占罪

核心法条

第二百七十一条 【职务侵占罪;贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

 

二、挪用资金罪

核心法条

第二百七十二条 【挪用资金罪;挪用公款罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

 

三、挪用特定款物罪

 

四、拒不支付劳动报酬罪

 

 

五、故意毁坏财物罪