第五章 合同法(三)
一、抵押
1、禁止抵押的财产
(1)土地所有权;
(2)宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
(3)学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产(违法违章的建筑物)。
2、抵押的效力(2021大幅修订)
抵押的效力 |
内容 |
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抵押物 所生孳息 |
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 孳息的清偿顺序为: |
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抵押物 上租赁权 |
先出租后抵押 |
抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。(2021新修) |
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先抵押后出租 |
抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 (1)如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任; (2)如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。 |
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抵押期间 抵押物的转让(2021新修) |
可以转 |
抵押期间,抵押人可以转让抵押财产的,另有约定的除外。 |
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不影响 |
抵押财产转让的,抵押权不受影响 (但该条受限于“登记对抗”、“正常买受人”规则,不可一概而论) |
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保全 |
通知后,抵押权人能证明抵押财产转让会损害抵押权的,可以请求抵押人将转让价款提前清偿债务或提存。 |
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价差 |
转让价款>债务的,归抵押人;转让价款<债务的,不足部分由债务人清偿。 |
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抵押权转移及消灭的从属性 |
主从关系一致性:抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 (1)债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 |
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抵押财产价值减少或毁损的处理 |
抵押权的保全 |
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务 |
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物上代位性 |
担保期间,抵押物毁损、灭失或者被征用等,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿;被担保债权的未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。 |
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其他情况 |
附合、混合或者加工 |
抵押物因附合、混合或者加工使得抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金; 抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附和物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有人享有的份额。 |
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从物 |
抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物; |
3、动产浮动抵押
抵押人应当向抵押人住所地的市场监督管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。动产浮动抵押无论是否办理抵押登记,均不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
二、留置权的实现
担保的范围 |
主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用 |
留置物的范围 |
(1)留置物为可分物,留置物的价值应当相当于债务的金额; (2)留置物为不可分物,留置权人可以就留置物的全部行使留置权 |
留置权人的权利 |
孳息收取权:留置权人有权收取留置财产的孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。 优先受偿权:债务人逾期未履行债务的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿 |
留置权人的义务 |
保管义务:留置权人负有妥善保管留置财产的义务,因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。 通知义务:留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间,没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。 |
债务清偿 |
债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权,留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。留置财产处置后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。 |
留置权的消灭 |
(1)债权消灭 (2)债务人另行提供担保并被债权人接受 (3)留置权人对留置财产丧失占有 |
【总结】三大担保物权PK(2021新修)
(1)留置权最大:同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
(2)超级优先权:动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。
(3)剩下的担保物权按“公示先后顺序”: 拍卖、变卖该财产所得的价款,按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
三、定金
定金的种类 |
(1)违约定金。指定金设立的目的在于保障合同的履行。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金。 (2)成约定金。当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。 (3)解约定金。定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。 |
定金生效 |
定金应当以书面形式约定。具体可以是单独订立的定金合同,也可以是定金性质的信函、传真,还可以是主合同中约定的定金条款。 定金合同从实际交付定金之日起生效。(实践性合同) 实际交付金额多于或少于约定数额,视为变更定金合同; 收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。 |
定金罚则 |
给付定金一方不履行约定的债务,无权要求返还定金; 收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。 |
最高限额 |
定金的数额由当事人约定,不得超过主合同标的额的20%;如果超过20%的,超过部分无效。 |
适用情形 |
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不适用 |
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。 |
定金与 违约金择一金 |
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。 |