合同的抵押
抵押,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
(一)抵押合同
设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。
流押条款无效:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果当事人在抵押合同中有这样的条款,该条款无效。该条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
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【例题-判断题】甲向乙借款,将自己的房屋抵押给乙,甲、乙在抵押合同中约定:若甲到期不返还借款本息,该房屋所有权归乙。该约定条款无效。( )(2013) 【答案】正确 |
(二)抵押财产
可以抵押的财产 |
不动产(登记生效) |
债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押: (1)建筑物和其他土地附着物 (2)建设用地使用权 (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 (4) 正在建造的建筑物 【注意】①建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿; ②以土地承包经营权抵押的,或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。 |
动产(登记对抗) |
(5)生产设备、原材料、半成品、产品 (6)正在建造的船舶、航空器 (7)交通运输工具 |
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禁止抵押的财产
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(1)土地所有权; (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外; (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产; (5)依法被查封、扣押、监管的财产; (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产(违法违章的建筑物)。 |
(三)抵押登记
设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
登记与否并不影响债权的效力。因此,抵押合同自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
(四)抵押的效力
抵押的效力 |
内容 |
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对抵押物所生孳息的效力 |
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 孳息的清偿顺序为: |
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对已存在租赁权的效力 |
抵押不破租赁,即在后的抵押不破在先的租赁: (1)先出租后抵押:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。 抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 |
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抵押期间抵押物的转让 |
(1)抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 (2)抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。(也就是所谓的涤除权) (3)抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。 |
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抵押权转移及消灭的从属性 |
主从关系一致性:抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 |
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抵押财产价值减少或毁损的处理 |
抵押权的保全 |
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务 |
物上代位性 |
担保期间,抵押物毁损、灭失或者被征用等,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿;被担保债权的未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。 |
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其他情况 |
附合、混合或者加工 |
抵押物因附合、混合或者加工使得抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金; 抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附和物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有人享有的份额。 |
从物 |
抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物; |
(五)抵押权的实现
抵押权的实现 |
内容 |
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条件 |
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 |
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方式 |
(1)抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。 |
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程序 |
抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,未行使的,人民法院不予保护。 |
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抵押权的顺位及次序 |
放弃顺位的后果 |
抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。 |
同一财产向两个以上债权人抵押的 |
(1)顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权; |
(六)动产浮动抵押
动产浮动抵押,是一种特别抵押,指抵押人以其现在和将来所有的全部财产为债权提供担保,在行使抵押权之前,该设押财产可以自由流转经营,在约定或法定事由发生时,其价值才能确定的一种抵押。
经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
抵押人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。动产浮动抵押无论是否办理抵押登记,均不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
【注意】考试中,只要符合“支付合理价款”,“已交付”,不管买受人是否知道该财产已被抵押,动产浮动抵押均不得对抗该买受人。
浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(1)债务履行期届满,债权未实现;
(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(3)当事人约定的实现抵押权的情形;
(4)严重影响债权实现的其他情形。